Risco

David Silva Fontoura[[1]]

I - CONCEITO

Não é objecto de contestação que o termo risco deve ser tido como um neologismo (Luhmann, 1996: 3). A compreensão etimológica deste encontra paralelo na expressão italiana risicare, que traduzirá a possibilidade de obtenção de um ganho como consequência do empreendimento de uma determinada acção, relevando, todavia, a susceptibilidade de perda que aquela acção sempre envolverá. Esta perspectiva transporta um sentido essencialmente positivo, que quer ver na vantagem expectável um desiderato a prosseguir (FRADE, 2009:53). São de salientar os desenvolvimentos históricos que o termo conheceu antes mesmo da sistematização de que viria a ser alvo em meados do século XX (sobretudo a partir da década de setenta). Assim, um esforço histórico começará por surpreender expressões regulatórias do risco, embora primitivas, já no Código de Hammurabi (século XVIII a.e.c) (FRADE, 2009: 53). Contudo, é associado às transacções comerciais marítimas levadas a cabo durante a Idade Média, que se torna evidente a possibilidade de ocorrerem perdas ou prejuízos jurídica e legalmente relevantes, enquanto risicum a que os respectivos agentes estavam expostos. A partir do século XVII, aquele termo surge transmutado em rischio ou rieszgo (LUHMANN, 1996: 3). Mas é sobretudo com o pensamento económico moderno que este termo ganha um estatuto próximo daquele que viria a beneficiar posteriormente, com as diferentes teorias interessadas na abordagem do risco.

1. Significado actual do conceito

O significado extraído pelas diferentes abordagens actuais sobre o risco parte da concordância sobre o sentido negativo que o mesmo transporta, contrariando em certa medida aquele que era o seu sentido etimológico primordial (FRADE, 2009: 53). Com efeito, o risco surgirá a caracterizar uma situação em que é possível, embora não certa, a ocorrência de um dano, efeito nefasto ou prejuízo (HANSSON, 2011), decorrente de um certo perigo, exterior ou natural (v.g., resultado de catástrofes naturais) ou induzido, criado ou manufacturado (produto do desenvolvimento tecnológico, v.g., acidentes em centrais nucleares). É sobre estes últimos que se fazem sentir mais fortemente as exigências decorrentes da dinâmica imposta pelo processo de globalização, típico de sociedades tecnologicamente avançadas, maxime dos países economicamente desenvolvidos (GIDDENS, 2000:34; 2001:65). Em um sentido mais técnico, a palavra pode ser utilizada para descrever um evento imprevisto que poderá ou não ocorrer, a causa desse evento, a probabilidade de ocorrência do mesmo, ou para salientar que uma certa decisão foi produzida sob uma condição de probabilidades conhecidas (HANSSON, 2011). Pelo carácter recente (e por vezes incipiente) que a teorização do risco apresenta, não é pacífica a solução por esta decomposição. Destarte, alguns autores propõem modelos alternativos, em que perigo quer significar a situação primitiva natural em que o Homem se encontrava, marcada pela carência ou escassez e pelos diversos perigos naturais que o mesmo poderia experimentar. Este estado veio a ser ultrapassado pelo desenvolvimento da técnica ou tecnologia, que culminou na hodierna separação radical entre Homem e natureza, sendo também responsável pela produção de riscos outrora desconhecidos, com os quais o homem pós-moderno terá que lidar cada vez com maior frequência, inseridos em quadros de complexidade crescente (ESTEVE PARDO, 2003: 137 ss.; 2006: 8 ss; PEREZ GONZÁLES, 2008:102).

2. O risco como categoria multidimensional

Na sua fenomologia, o risco é multidimensional e, portanto, pluridisciplinar, o que tem legitimado as diferentes abordagens encetadas em vários campos do saber nas últimas décadas. As teorias do risco concordam na distinção primeira entre realidade e possibilidade, o que só foi possível com a situação em que o homem-indivíduo moderno se viu lançado, como consequência da superação das categorias tradicionais e historicamente características da pré-modernidade, de fatum e prudentia, como arrimos de (des)responsabilização externa e interna, respectivamente, traduzindo uma visão essencialmente fatalista ou determinista dos destinos humanos (LUHMANN, 1996: 3). O homem moderno é um indivíduo que já controla o resultado do seu agir e que, por esta via, já não perfilha daquela visão pré-moderna, mas que assume igualmente a possibilidade de ocorrência de efeitos indesejáveis como produto da sua acção. Se o homem pré-moderno estava interessado em vislumbrar um fatum que não podia nunca evitar, não era, contudo, com o ensejo de controlá-lo, atitude que só viria a ser assumida posteriormente (RENN, 1992: 56). Neste contexto, o risco surgirá irremediavelmente conexionado com elementos de incerteza, por respeitar ao futuro (LUHMANN, 1996: 4). Os efeitos adversos possíveis (futuros) decorrem de determinadas acções (presentes). Esta premissa é tradutora de uma causalidade, que motiva uma dimensão normativa de controlo (riscos que se pretendem senão eliminar, pelo menos mitigar ou atenuar), através de uma intervenção sobre as suas causas (RENN, 1992: 58). Esta compreensão foi plenamente assumida nos trabalhos de Ulrich Beck, com a introdução do conceito de Sociedade de Risco (Risikogesellschaft) (1986). Um conceito que surgiu a descrever uma sociedade tecnologicamente avançada, a assumir e a controlar o risco, enquanto elemento estruturante deste tipo de sociedades, visão direcionada principalmente aos riscos tecnológicos, a significar a extinção das categorias típicas de uma modernidade anterior. Com isto, fica representando o “fim dos outros”, reflectindo espaços-refúgios sociais que vão sendo abandonados pelo homem da modernidade avançada (BECK, 1986: 11). O próprio conceito inicial transcendeu-se ao ser proposta a existência de uma actual Sociedade de Risco “Global”, frente ao crescimento claro dos riscos manufacturados, caracterizados por não obedecerem a referências espaciais, temporais ou sociais, o que motiva, na prática, decisões cada vez mais individuais e isoladas (porque desligadas de referentes colectivos tradicionalmente convocados) em face destes riscos (GIDDENS, 2001: 68, 69).

3. O tratamento teórico do risco

O tratamento teórico de um conceito como o de risco permite a demarcação entre duas abordagens distintas. Poder-se-á adoptar uma visão objectivista e positivista ou, ao invés, construtivista (RENN, 1992: 54). Uma concepção objectivista exigirá o cálculo probabilístico da ocorrência de efeitos adversos bem definidos, surgindo o risco enquanto propriedade objectiva de um certo acontecimento. A multiplicidade de riscos possíveis será objecto de uma hierarquização em função daquelas probabilidades, mas também da magnitude do dano potencial, exigindo-se, com efeito, a mobilização de recursos a fim de responder prioritariamente aos “maiores” riscos (RENN, 1992:54). Perfilhando uma abordagem construtivista, o risco surgirá como construção social e cultural, cujo tratamento decorrerá no horizonte de referentes sociais valorativos. Será, em última análise, um processo marcadamente político (FRADE, 2009:55; RENN, 1992: 54). Embora válida enquanto instância de compreensão de um fenómeno tão complexo como é o risco, pois permite acomodar qualquer tentativa de sistematização que se queira lograda, esta bifurcação apenas relevará se, atenta a pureza conceitual que implica, se proceder a um esforço de superação, porventura integradora. Foi precisamente este empenhamento que informou, de uma forma ou de outra, as diferentes considerações aditadas com as teorias do risco, nem sempre sendo esta uma tarefa fácil, visto o progresso epistemológico neste domínio ser essencialmente negativo, por se apresentar construído sobre hipóteses tendentes ao afastar de estados de ignorância iniciais, sobre uma existência adiantada à partida (HANSSON, 2011). Partindo da demarcação proposta por Luhmann (1996: 4), é de elencar a análise do risco (avaliação do mesmo), a sua percepção (subjectivização dos riscos resultantes da análise) e gestão (definição dos limites toleráveis de risco a permitir a decisão e o controlo do mesmo), como campos cimeiros na abordagem teórica e prática do risco. Será, pois, neste quadro, que as diferentes teorias do risco irão laborar. Com efeito, o risco pode ser considerado à luz de uma perspectiva técnica ou quantitativa, económica, psicológica ou cultural (RENN, 1992:56). Segundo a perspectiva técnica ou quantitativa do risco, este é possibilidade de um dano físico, para a saúde humana ou para o ambiente, seja com base em resultados de análises de frequências relativas (análise actuarial), em dados observados ou modelados com base em experiências (v.g., em animais) (análise toxiológica) ou comparatística entre populações expostas e populações não expostas a um determinado agente de risco (análise epidemiológica), ou no cálculo probabilístico da ocorrência de falhas humanas ou tecnológicas em sistemas tecnológicos complexos (fault-tree ou event-tree analyses) (análise probabilística). Peca esta abordagem pela sua unidimensionalidade na identificação do risco, bem como na obliteração de qualquer percepção subjectiva do risco (RENN, 1992: 59; FRADE, 2009: 56 e 57). Esta proposta terá sempre que ser efectuada por peritos, i.e., alguém que seja possuidor de conhecimentos técnicos e científicos adequados. Todavia, será sempre de realçar a operacionalidade que esta construção permite, em desoneração do agente que tem de decidir sobre o risco (RENN, 1992: 60; FRADE, 2009: 57). A análise económica do risco resultou, sobretudo, das propostas dos economistas neoclássicos, sendo o risco encarado por esta como utilidade esperada e não já prejuízo expectável (RENN, 1992: 62), traduzindo-se aquela utilidade em decréscimos esperados. Neste sentido, a utilidade consistirá na satisfação ou insatisfação decorrente de uma acção, por via do seu resultado. Isto partindo do pressuposto teórico da actuação racional do agente económico com vista à maximização de resultados, o que possibilita uma análise custo-benefício. Esta abordagem só vem a ser abalada na racionalidade económica que propõe, pelos dados recolhidos no domínio da psicologia, que surgiram a destacar o lugar das heurísticas (posições subjectivas deturpadoras de uma racionalidade decisória constante, v.g., desejos pessoais), em situações de ocorrência de lacunas de informação (FRADE, 2009: 58). A persistência na unidimensionalidade atribuída ao dano potencial, os limites decorrentes de um modelo de decisão essencialmente individual em face de um risco assente em utilidades médias, e o facto de ser possível a existência de terceiros que não beneficiem de todo ou aproveitem apenas marginalmente (custos sociais ou externalidades), são apontados como motivos de crítica desta abordagem (RENN, 1992: 62 e 63; FRADE, 2009: 58). A introdução de uma perspectiva subjectiva na análise do risco só foi estimulada (embora instituída com a análise económica) com a perspectiva provinda da psicologia (cognitiva ou psicométrica), que veio descrever um processo cognitivo de reacção individual ao risco, numa lógica essencialmente consequencialista, em que o contexto em que se decide é determinante para o efeito (v.g., pelas próprias características do risco), como é largamente demonstrado pelo largo acervo de investigações empíricas realizadas nesta área (RENN, 1992: 65). Se o processo causal na base do risco é mediado socialmente, então estará em causa uma teoria social ou sociológica do risco (RENN, 1992: 61). Os actores sociais (grupos, instituições ou indivíduos) serão titulares de interesses que, por via de uma vontade própria e deliberada, pretendem transpor a sua actuação no espaço ou arena social. Quando um risco contende com aquele interesse, surgirá uma situação conflituante entre o titular deste e aqueloutro actor que beneficia da actividade que fomenta o risco. Este enunciado corresponde à teoria do actor racional (Dawes). Mas se o que for procurado consistir nas circunstâncias motivadoras da acção de um actor social, assim como as circunstâncias contextuais ou estruturais que devem estar reunidas para que possa ser desenvolvida com sucesso, é da teoria da mobilidade social que estamos a enunciar (McCarthy e Zald; Watts) (RENN, 1992:69 e 70). Numa perspectiva organizacional, será a rotina característica de certas de tarefas e a dispersão de responsabilidades no seio das organizações, que relevam como elementos teóricos de análise do risco (Perrow). Luhmann veio contribuir com uma análise sistemática do risco, superando a dicotomia entre risco e segurança, no sentido da dicotomia risco (evento indesejado) e perigo (evento inesperado), estando o risco assumido pela dinâmica do sistema social, cujas coordenadas servirão de referente à acção individual concreta (RENN, 1992: 70). Com a teoria crítica ou neomarxista trazida com a da Escola de Frankfurt, o risco passa a ser encarado como assentando numa falta de legitimação aquando da sua imposição social, de encontro a uma situação de desigualdade social, decorrente da desigual distribuição de poder numa sociedade organizada em classes ou estratificada. Interessa, segundo esta concepção, salientar a dimensão emancipatória que poderá ser inculcada na abordagem e gestão do risco (RENN, 1992: 70). Por fim, no seio das teorias sociológicas do risco, é igualmente destacável a teoria construtivista social (Johnson e Covello; Rayner; Wynne) que quer ver, por detrás do risco, a afirmação de certos interesses ou valores característicos de determinados actores sociais, colocados por estes no espaço social e materializando-se, em regra, numa agenda política concreta (RENN, 1992: 71). A proposta antropológica ou cultural de abordagem deste problema faz relevar o padrão cultural na perspectiva do risco, em detrimento dos interesses sociais identificados pelas concepções sociológicas. Segundo esta opção, se o risco é passível de colocar em causa aquele padrão é assumido colectivamente na sua gestão, mas se não interferir, é deixado para uma análise estritamente pessoal com base numa ideia de custo-benefício (FRADE, 2009: 63). Qualquer percepção individual é tomada como obedecendo a certas condições de representação social, como as que radicam v.g., nas tendências mais igualitaristas, hierárquicas ou individualistas partilhadas pelos sujeitos (WILDAVSKY E WILDAVSKY, 2008).

4. Risco e direito

Esta “riscologia” (ARAGÃO, 2008: 12) é útil por fornecer uma conceptualização que o Direito não elucida claramente, mas que convoca sempre nos seus efeitos, numa tentativa reguladora daquele. No quadro jurídico tradicional, é pelo mecanismo da responsabilidade que aquele interesse se materializou. Primeiramente, civil, associado ao mecanismo da responsabilidade civil, sobretudo objectiva ou pelo risco, na qual o elemento de culpa é preterido na responsabilização de um agente lesante que desenvolve uma certa actividade, retirando proveito desta, devendo, com efeito, arcar com os prejuízos efectivamente consumados a outrem (lesado), que daquele desenvolvimento possam resultar (ANTUNES VARELA, 2000: 629 ss; ALMEIDA COSTA, 2008: 611 ss), o que seria decorrência das exigências sociais histórico-concretas (i.e., acréscimo de acidentes de trabalho, v.g., em ambientes industriais), exposto hoje cada vez mais a hipóteses de socialização (pública e privada) (FRADE, 2009: 65). Em segundo lugar, as exigências impostas pela sociedade de risco fizeram-se também sentir no âmbito responsabilidade penal, em matéria de finalidades das penas criminais (prevenção geral e, sobretudo, especial) e na tipificação de crimes de perigo abstracto e perigo concreto, por oposição aos crimes de dano, que pressupõe a lesão efectiva do bem jurídico-penal e não a mera colocação em perigo, como aqueles exigem (FIGUEIREDO DIAS, 2011: 75 ss; 308; 309). A afirmação inicial deste conceito deu-se por via da assunção normativa por diversos preceitos de pendor jurídico-ambiental, sendo, com efeito, assumido pelo Direito em geral e particularmente pelo Direito Administrativo. Por isso, alguma doutrina fala da existência de um verdadeiro “Direito Administrativo de gestão de risco” (WHAL, 2013: 114). Mas o Direito só se interessa pelo risco na medida em que na base do impulso tecnológico que o origina está uma decisão humana, susceptível de ser responsabilizada juridicamente (ESTEVE PARDO 2003: 140). Segundo Esteve Pardo (2003: 142), nesta situação o Direito depara-se com o problema da decisão sobre a admissão do risco, sobre a sua gestão ou controlo e sobre a responsabilização que possa ser convocada. Destarte, a valorização ou apreciação do risco é também e essencialmente tarefa científica, a cargo da comunidade científica (hodiernamente exposta a um fenómeno de crescente institucionalização), sendo que a respectiva decisão naquela valorização sustentada caberá aos poderes públicos (Governo, Administração e Tribunais) (Esteve Pardo, 2003: 142;143), determinando o Direito o modo e o titular da respectiva decisão (WHAL, 2013: 115). Ora, fica aqui evidente o conflito actual entre Ciência e Direito, uma Ciência que não mais oferece a certeza e carga de verdade que lhe vinha sendo reconhecida pelo menos desde o século XIX (FRADE, 2009: 67; ESTEVE PARDO, 2012:93 ss), mantendo-se, todavia, o poder e o dever que sobre o Direito impende de proferir decisões em cenários de risco e incerteza, mesmo que isto implique a desmaterialização das normas relevantes, que assumem, assim, um carácter sobretudo procedimental, recorrendo frequentemente ao emprego de referências técnicas, com os problemas evidentes em sede de legitimidade para decidir (ESTEVE PARDO, 2006: 13; 14). Nestes cenários, o Direito socorre-se de um conjunto de soluções, entre as quais a que consiste em decidir com base no princípio da ''precaução'', princípio simultaneamente jurídico e político com relevo principal no âmbito do Direito do Ambiente, e que foi comunitariamente assumido pela Comissão na sua Comunicação de 2000. Inicialmente, foi este foi um princípio orientador da produção legislativa e das decisões públicas, com exigências de atenção ao risco, de acordo com uma certa ideia de prudência, no sentido aristotélico do termo (ESTEVE PARDO, 2006: 206; 2012:126), para posteriormente ser critério de decisão em cenários de incerteza significativa (epistemológica ou ontológica) ou falta de evidência sobre a relação de causalidade na base de um risco (ARAGÃO, 2008: 33; HAMMERSCHMIDT, 2002: 110), em relação à determinação da causa de um determinado efeito (danos reais), do efeito possível decorrente de uma causa (evidente), ou da efectiva existência desta relação (do nexo entre um dano real e uma causa hipotética) (ARAGÃO, 2008: 33). É em face de uma incerteza originária (desconhecimento - total ou parcialmente - de aspectos de uma determinada actividade, que podem ser determinantes na produção de um dano) ou superveniente (desencadeada com o progresso do conhecimento científico, sobre uma situação que era tida como inicialmente segura) que as decisões informadas por um sentido precautório devem ser adoptadas, resultando sempre numa excepcionalidade, pela suspensão do regime jurídico vigente que seria aplicável prima facie a uma actividade, que à partida cumpre todos os requisitos legais, mas que é tipicamente objecto deste tipo de decisões (ESTEVE PARDO, 2012: 127; 128; 2006: 207;208). Este facto tem sido motivo de crítica, por conduzir a estados de anomia e de excepção (ESTEVE PARDO, 2006: 16; 2006: 209). Por outro lado, toda a decisão que é proferida sob este princípio deve cumprir uma exigência de proporcionalidade, entre as medidas preconizadas e a probabilidade de ocorrência do risco, por estarem em causa, as mais das vezes, restrições significativas aos movimentos económicos e comerciais (ESTEVE PARDO, 2003). Qualquer medida assim adoptada deve corresponder a uma duração limitada, i.e., até quando durarem as exigências que a convocam (ESTEVE PARDO, 2006: 210). Embora alguns autores optem por uma visão de um princípio da precaução consumido por um outro princípio com relevo actual crescente - o princípio da prevenção - (AMADO GOMES, 1014:90), na verdade este último é afirmado de igual modo como expressão de uma visão jurídica no tratamento do risco, em face de um risco comprovado, cuja irreversibilidade é constatada (ARAGÃO, 2008: 19; FRADE, 2009:67). De qualquer forma, representam estes princípios (sobretudo por via do princípio da precaução) um novo prisma, que passa por uma actuação jurídica ex ante (responsabilidade ''ex ante''), em detrimento da responsabilidade configurada nos cânones jurídicos tradicionais. Neste domínio, a função do Direito estende-se igualmente à gestão ou controlo do risco (ESTEVE PARDO, 2003: 146), que representa uma alteração paradigmática em relação à actuação tradicional do Direito de segurança ou de polícia, que pressupunha uma actuação unilateral e autoritária, com vista à reposição da ordem pública (ESTEVE PARDO, 2003: 147; WHAL, 2013: 116). O novo modelo de actuação propugnado é intencionado à opção pelo risco permitido, o que exige a colaboração frequente dos operadores económicos privados, pela complexidade técnica implicada em muitos dos processos que são alvo deste controlo. É neste ponto que se assume o concurso dos modos de auto-regulação social pelos próprios privados, i.e., pelas próprias entidades responsáveis pelo risco, tal como decorre das actividades que desenvolvem (por meio de v.g., normas técnicas, códigos de boas práticas) (ESTEVE PARDO, 2003: 148). A responsabilização que opera nestas hipóteses é desencadeada sobre consequências presentes, e agora também futuras, de um facto não contrário a nenhum ditame legal ou normativo, motivada, justamente, pelo quadro de fatal incerteza já descrita supra, que exige sempre de quem decide um juízo que não escapa à luta com a incerteza que caracteriza o estado actual da Ciência (e com o tempo desta). Com este escopo, o Direito veio a inventar soluções de presunção (que era, aliás, o mecanismo tradicional que o Direito achou para a resolução de situações de incerteza, no contexto jurídico geral) sobre a existência de um dano, em prejuízo de um dado agente económico que desenvolve certa actividade, onerado, por esta via, com o ónus da prova da inexistência de qualquer responsabilidade na produção do dano concreto, podendo para tal recorrer a expedientes probatórios, com a finalidade de ilidir tal presunção. Esta era a solução da Lei Alemã da responsabilidade por danos ambientais (ESTEVE PARDO, 2003:149; 2006: 204). Mecanismos como o da responsabilidade do produtor têm sido igualmente utilizados quando em causa estejam situações de produtos com defeito, no horizonte da responsabilidade por riscos desconhecidos ou riscos de desenvolvimento, como previsto pela Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985 (ESTEVE PARDO, 2003: 149). É de assinalar, por fim, que a temática do risco convoca o Direito, que tem assim de decidir perante cenários de crescente complexidade técnica, partindo de situações em que contextos sociais e económicos surgem cada vez mais marcado pela volubilidade e pelo seu carácter dinâmico e acelerado, característicos da sociedade de risco em que nos situamos. Esta realidade é plenamente assumida, para além da situação até aqui discorrida, quando se convoca o conceito de risco social, pólo essencial na dicotomia que sustenta a compreensão da segurança social, a par do conceito tradicional de necessidade(s), nos quadros do Direito da Segurança Social (LOUREIRO, 2014: 41 e ss.). Pretende aquele significar a possibilidade de ocorrência de um acontecimento - de natureza diversa, v.g., física ou económica - passível de provocar, a nível individual, um decréscimo de rendimento ou um aumento das despesas e, consequentemente, uma alteração nos padrões de vida (BAGÃO FÉLIX, 1987: 655; RIBEIRO MENDES, 2011: 154). A protecção social conferida pelos sistemas actuais de segurança social, primeiramente vocacionada para a cobertura de necessidades, e assim intervindo ex post, passou a reconhecer o risco social, ficando evidente a partilha de uma concepção provinda do direito dos seguros, a perfilhar uma intervenção ex ante, de definição de riscos sociais (LOUREIRO, 2014: 41). O risco só será identificado como social, se como tal forem enumerados e assumidos (extensão) ou for considerada a sua genealogia (v.g., origem na sociedade ou trabalho), a sua generalização, bem como a incapacidade ou insuficiência de resolver individualmente a situação de necessidade na base do risco. Mas a socialização do risco só é lograda, se a inaceitabilidade inerente à situação de necessidade for colectivamente reconhecida, considerando, de igual modo, o impacto e extensão dos seus efeitos (v.g., sobre outros sujeitos e sobre valores e concepções comunitariamente estabilizadas). Este risco contende, efectivamente, com o modelo de Estado Social, que enquadra institucionalmente os modernos sistemas de segurança social. Assim, aos riscos sociais clássicos (externos e manufacturados), acrescem agora os riscos de “segunda ordem”, fabricados pelo próprio Estado Social (v.g., resultantes do aumento da esperança média de vida) (LOUREIRO, 2014: 42 e ss.). Será de relevar o facto de os riscos sociais clássicos ligados ao trabalho sofrerem a influência de novas realidades socioeconómicas, que sugerem a existência de verdadeiros “riscos de transição”. Nas palavras de Loureiro (2014:91), estes são produto acabado de fenómenos relacionados com um novo desemprego de longa duração, em cenários de transição da “escola para o trabalho”, de “emprego para emprego”, entre “emprego e família”, entre “emprego e desemprego” e entre “emprego e pensão”. Assim, começando por regular situações de risco ambiental, o Direito assume hoje claramente uma perspectiva mais plena, que se estende para além dos riscos sociais, sobre os que surgem nos domínios da saúde pública e da tecnologia, mormente no âmbito da indústria farmacêutica, alimentar e genética, produto acabado da situação tecnologicamente avançada das sociedades contemporâneas (ESTEVE PARDO, 2003: 138 ss; 2006: 9; WHAL, 2013: 119).

II - JURISPRUDÊNCIA

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância da Comunidade Europeia (terceira secção) de 11 de Setembro de 2002 (Processo T-13/99)[2]: No caso concreto estava em apreciação um recurso de anulação do Regulamento 2821/98 do Conselho, de 17 de Dezembro de 1998 - que veio retirar a autorização de utilização de um antibiótico (virgimiamicina) como aditivo na alimentação animal -, interposto pela sociedade farmacêutica Pfizer Animal Health SA, contra o Conselho da União Europeia. Este acórdão revelou-se plenamente inovador por referir a necessidade de as decisões públicas (comunitárias) serem efectuadas ao abrigo do princípio da precaução, em um domínio tão importante como o da saúde humana, maxime dos consumidores de produtos alimentícios de origem animal, como no caso em questão. Isto porque o dano em concreto que se pretendia evitar consistiria numa maior resistência humana aos efeitos daquele antibiótico. Com efeito, o objectivo a prosseguir por aquelas decisões seria o de garantir um nível de protecção elevada, no âmbito da saúde, colocado agora também no domínio da política agrícola comum. Qualquer incerteza científica sobre a existência ou amplitude do risco para a saúde humana não obsta a que as instituições comunitárias adoptem medidas necessárias para eliminar ou minimizar o risco, sem que para tal se verifique a realidade ou um certo grau de gravidade do mesmo, por isso não plenamente demonstrado, mas que nunca é “risco zero”. Em questão estava a exigência de adopção de medidas preventivas em relação à utilização daquelas substâncias como aditivo alimentar, possivelmente potenciadoras de um dano futuro, que embora não traduzido em lesão efectiva, não foi igualmente exposto a uma avaliação conclusiva acerca da sua realidade. Com isto, esta decisão jurisprudencial deixa também claro a importância da avaliação científica do risco (da sua probabilidade e gravidade) a montante da decisão posterior a ser tomada pelas instituições comunitárias. Esta decisão veio não apenas sublinhar a exigência precautória que deve nortear as decisões públicas que envolvem um risco (para a saúde pública), mas também alertar para o actual quadro de relações entre Direito e Ciência e sua materialização no contexto relacional existente entre União Europeia e Estados-Membros.

Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 13 de Setembro de 2007 (Processos C-439/05 e C-454/05)[3]: Decisão de indeferimento proferida sobre um caso que opunha a República da Áustria e o Land Oberösterreich à Comissão, referente à possibilidade de proibição de introdução de Organismos Geneticamente Modificados (OGM), pretendida pela República da Áustria e pelo Land Oberösterreich, com base na invocação do artigo 95.º, n.º5 CE, em derrogação da Directiva 2001/18, apoiando-se para o efeito nos dados trazidos com o “relatório Müller” (intitulado «Regiões agrícolas sem OGM: concepção e análise de cenários e medidas de aplicação»). Aquele sentido apoiou-se na inexistência de material probatório suficiente (mormente de carácter científico) que permitisse fundamentar tal pretensão. Fundamental na compreensão das actuais relações entre Direito e Ciência em cenários de risco para a saúde pública e para o ambiente, do sentido precautório que as decisões dos poderes públicos devem perfilhar em situações idênticas, e da repartição de competências entre os Estados-Membros e o quadro institucional europeu.

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 27 de Janeiro de 2009 (Processo 67021/01)"itemid":["003-2615810-2848789"}]: O TEDH decidiu em face de um pedido efectuado por um cidadão romeno, que alegava ser portador de problemas respiratórios agravados em consequência da catástrofe ocorrida na área da Baia de Mare (zona norte da Roménia), provocada pelo derramamento de cianeto em grandes quantidades, utilizado na extração de ouro numa das minas activas na região, pela inexistência de um nexo de causalidade devidamente comprovado que permitisse uma responsabilização do operador que actuava naquele domínio. Esta decisão pode ser invocada para compreensão da importância que o princípio da precaução assume nas decisões jurisprudências em matéria ambiental e de protecção da saúde humana, para efeitos de responsabilização por danos decorrentes de certos riscos, nomeadamente quando existam dúvidas acerca do respectivo nexo de causalidade.

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 30 de Março de 2010 (Processo 19234/04)[4]: Esta decisão optou pela presunção da existência de um nexo causalidade entre um dano causado por uma indústria metalúrgica que operava na Roménia sobre o estado de saúde de uma cidadã romena e da sua família, traduzindo-se na inversão do ónus da prova da inocuidade da actividade em causa sobre os poderes públicos (Estado). Este caso permite entender como é que o princípio da precaução exige uma nova compreensão ao Direito dos mecanismos tradicionais da responsabilidade, quando em causa estejam riscos manufacturados. Com este caso, fica igualmente evidente a responsabilização em face da incerteza sobre a existência do nexo de causalidade desencadeador da responsabilização.

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de Outubro de 2011 (Processo C-382/10)[5]: Na sequência de um pedido de decisão prejudicial sobre a interpretação do Anexo II, capítulo IX, n.º3, do Regulamento (CE) n.º835/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo à higiene de géneros alimentícios, envolvendo uma questão relativa à adaptação dos expositores destinados à venda de produtos de padaria e pastelaria em self-service, por motivos de higiene e de protecção da saúde pública, veio o TJUE afirmar que a aplicação de tal preceito poderia decorrer da existência de um perigo de antemão e teoricamente admitido (de contaminação, a tornar inviável o consumo de tais produtos). Nestes casos, a responsabilidade sobre uma potencial contaminação recai sobre os operadores económicos que actuam no respectivo sector económico, sendo-lhes exigido o controlo do perigo, sob pena de sujeição a sanções específicas. Este caso é relevante por clarificar de que modo a percepção do risco pelos poderes públicos confluem na decisão sobre quem deve controlar o perigo (aqui no domínio da segurança alimentar) e os limites da aceitabilidade do mesmo.

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 11 de Abril de 2013 (Processo C-636/11)[6]: Com esta decisão, decidiu o TJUE sobre um pedido de decisão prejudicial sobre o artigo 10.º do Regulamento CE n.º178/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro de 2002, surgido no âmbito de um caso em que estava em causa a procedência de uma acção de indemnização intentada por um operador económico privado a actuar em território alemão, contra um entidade pública alemã, por ter esta divulgado publicamente informações relativas a certos produtos alimentícios (“carne de caça”), que foram tomados como impróprios para consumo, embora não provocando um prejuízo para a saúde humana. O TJUE decidiu pela interpretação daquele preceito (e do indicado no artigo 17.º do mesmo Regulamento) conforme com a admissibilidade de comunicações públicas de informações com aquele teor (nome do género alimentício e da empresa responsável pela sua produção, processamento ou distribuição). Este acórdão é importante por descrever uma situação de conflitualidade entre um interesse privado (reconhecível na existência de expectativas pelos consumidores) e o interesse público traduzido nas exigências de segurança alimentar e na informação a que os consumidores deverão ter acesso, resolvendo-a em favor deste último interesse, sempre que em causa esteja uma situação de risco, motivadora de uma actuação marcada por um intuito de precaução, materializado em certas actuações públicas.

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Fevereiro de 2010 (Processo 0961/09)[7] e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25 de Novembro de 2010 (Processo 06721/10)[8]: Estes acórdãos vieram decidir sobre a possibilidade de decretar uma providência cautelar de suspensão da construção de linhas elétricas de alta tensão, com base num periculum in mora, decorrente, entre outros motivos, da possibilidade de produção de um dano sobre a saúde dos moradores próximos, causado pela influência dos “campos electromagnéticos” projectados por aquelas linhas. O TCA-Sul veio apoiar-se na inexistência de uma certeza científica acerca daquela causalidade, alegando que até aquela data, os dados científicos tendiam a considerar a inocuidade daquela situação. Esta decisão é relevante por demonstrar as relações entre os dados disponibilizados pela Ciência e as decisões jurisprudenciais que neles se fundamentam, em concreto para indeferimento de uma medida cautelar, em face de um risco não significativo.

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Fevereiro de 2012 (Processo 01077/11)[9]: Neste acórdão é apreciado um recurso interposto pelo Ministério Público - em representação do Estado Português - que teve por objecto uma decisão anterior desfavorável proferida pelo Tribunal Central Administrativo Norte em julgamento de uma acção de indemnização intentada por uma sociedade que operava no ramo alimentar (exploração avícula) contra o Estado português, por este ter procedido à exigência de abate sanitário de peças congeladas produzidas e distribuídas por aquela sociedade, por em causa estar um risco potencial para a saúde pública, resultante da contaminação daquelas peças por nitrofuranos. Decidiu, assim, o STA (negando provimento a tal recurso) uma questão em se discutia questões que envolviam a relevância da causa virtual, por comparação com a causa adequada, bem como da qualificação dos prejuízos invocados pela sociedade como especiais e anormais, como pressuposto de responsabilização do Estado, i.e, da existência de um nexo de causalidade e da subsequente obrigação indemnizatória. Esta decisão aflorou também as regras de repartição do ónus em casos de benefício conjugado com danos potenciais consequentes do desenvolvimento de certas actividades económicas, como a concretamente em causa. É de assinalar o mérito de tal litígio ao descrever perfeitamente o modo, a possibilidade e os limites que a responsabilização dos poderes públicos pode assumir, em cenários resultantes de actuações em face de riscos para a saúde pública, que exigirão sempre uma concreta ponderação de interesses públicos e privados.

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