Princípio da Transparência

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Mariana Oliveira de Carvalho [1]

(texto em português do Brasil)


I - CONCEITO

O termo transparência refere-se à propriedade de um corpo que se deixa atravessar pela luz e permite distinguir, por meio da sua espessura, os objetos que se encontram atrás. Neste sentido, a transparência administrativa significa que atrás do invólucro formal de uma instituição se perfilam relações concretas entre indivíduos e grupos que são percepcionados pelo observador (CHEVALIER, 1988:251). A transparência pode ser analisada sob várias óticas, podendo significar divulgação ativa de informações (OLIVER, 2004: 2), divulgação de escolhas políticas (FOX, 2005: 2), ou ainda a disponibilidade e o aumento do fluxo para o público de informações de forma oportuna, abrangente, relevante, de alta qualidade e confiáveis relativamente às actuações governativas (FERRANTI, 2009:7).


1. Princípios da transparência e princípios próximos

A transparência é um princípio a prosseguir constante e permanentemente, devendo ser realizado de acordo com o contexto de referência (MERLONI, 2008: 102). Admitem-se diversas interpretações do que possa ser a concretização aplicativa deste princípio, porém, o objetivo de evitar atividades sombrias à lei pode considerar-se um denominador comum a todas elas. O princípio da transparência não pode ser estudado de forma isolada, uma vez que este, apesar de ser relativamente novo no âmbito do direito administrativo, pode ser encontrado na realização de outros princípios, tais como o princípio da publicidade, motivação, imparcialidade, eficiência e legalidade. Parte da doutrina tradicional insiste em estudar o princípio da transparência, não como um princípio independente, mas como parte do princípio da publicidade, entendendo que uma das funções do princípio da publicidade é o dever administrativo de manter plena transparência dos comportamentos das entidades públicas, não podendo haver, em um Estado Democrático de Direito, ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida (BANDEIRA DE MELLO, 2013: 117). Porém, o princípio da transparência difere do princípio da publicidade, já que, por meio desse último, as entidades públicas apenas são obrigadas a divulgar os seus atos e nem sempre essa mera divulgação de informações é realizada de forma transparente. Outro princípio também próximo do princípio da transparência é o princípio da motivação, o qual está formalmente ligado ao princípio da publicidade, haja vista que este princípio nada mais seria do que a transparência, ou seja, a ausência de decisões secretas e a possibilidade de dar ciência das decisões da Administração e das razões que as justificam (DI PIETRO, 1996: 74). Em relação à ligação entre o princípio da transparência e o princípio da imparcialidade, pode-se destacar que a transparência do procedimento decisório, no seu todo, constitui uma importante garantia da imparcialidade. Atuar com transparência contribui para a objetividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, projetando para o exterior um sentimento de confiança (NUNES DE ALMEIDA, 2014: 102). Logo, a transparência tem uma dupla função quanto à imparcialidade da administração pública, pois garante a imparcialidade e, conjuntamente, garante aos particulares a confiança na imparcialidade (RIBEIRO, 1996: 191). Quanto ao princípio da eficiência, considerando que a transparência administrativa é uma tendência da nova administração, tendo em vista a considerável melhoria da performance dos órgãos e agentes públicos, podemos afirmar que dentro da ideia de eficiência formal da Administração se encontra a necessidade de transparência das atividades dos órgãos e agentes públicos (GONÇALVES, 2013). Por último, a transparência tem-se apresentado por vezes como um sinónimo do princípio clássico da legalidade, uma vez que o princípio da transparência promove em grande parte os mesmos valores (ou valores similares) que o princípio da legalidade, ou seja, a exigência de uma base jurídica para a ação do governo. Em seus valores subjacentes, a transparência está intimamente relacionada com a legalidade; portanto, pode desempenhar um papel crucial na lei e processos de decisão política, em que o princípio da legalidade está fora do alcance e não faz sentido, nomeadamente, no caso de novas maneiras não ortodoxas de tomada de decisão, que muitas vezes se caracterizam por um alto grau de informalidade. Todavia, isto não significa que o princípio clássico da legalidade possa ser descartado. Ele ainda é um dos pilares dos nossos sistemas jurídicos e certamente continuará a ser. No entanto, o princípio da transparência vem cumprindo as mesmas funções ou funções similares, que são cruciais para a sustentação jurídico-política de certas medidas, particularmente nos casos em que o princípio da legalidade não pode ser operativo (BIJSTERVELD, 9-12).


2. Princípio da transparência e acesso à informação

O princípio da transparência tem ganho efectividade nos últimos anos, para o que muito contribuiu a regulamentação em instrumentos normativos internacionais do direito de Acesso à Informação por parte dos cidadãos [1], impondo-se assim um standard máximo de transparência possível. O direito de acesso à informação é um instrumento normativo que garante aos cidadãos a possibilidade de participação na vida política do Estado, por meio do controle direto [2]. Trata-se, portanto, de um direito instrumental de outros direitos, como o direito de petição, perante os órgãos públicos, em defesa de interesses individuais, colectivos ou difusos. Como forma de respeitar o princípio da transparência no âmbito dos procedimentos administrativos, a Administração é obrigada a divulgar informações, seja antes, durante ou após a respectiva decisão, mostrando a todos de forma clara os caminhos percorridos (TAVARES DA SILVA, 2010: 94). Outrossim, qualquer individuo tem o direito a aceder aos procedimentos e processos que se lhe refiram (TAVARES DA SILVA, 2010: 33). A transparência é muitas vezes confundida com a mera divulgação de informações, mas deve distinguir-se desta última, no sentido de que a informação transferida não deve ser apenas observável, mas também relevante para a pessoa que a recebe, e além disso tem de ser confiável e suficientemente precisa (FORSSBÆCK and OXELHEIM, 2014: 35). Logo, conclui-se que o simples acesso à informação por parte do cidadão nada vale se esta não for clara e transmitida em uma linguagem de fácil compreensão. Não pode considerar-se garantido o acesso à informação se aquela apenas puder ser entendida por técnicos ou especialistas. Acresce ainda que o princípio da transparência torna possível a responsabilização dos agentes públicos, na medida em que ao dar publicidade aos atos de gestão pública, permite que os governos sejam responsabilizados pelas atuações e pelas políticas adoptadas em função dos fundamentos apresentados (RUBINSTEIN, 2011: 881). Neste contexto, a transparência pode ajudar a tornar os governos mais responsáveis, minar o poder dos interesses especiais e, assim, potenciar melhores políticas e instituições públicas de maior qualidade (GLENNERSTER and SHIN, 2008: 184). Além disso, quando a transparência é assimilada nas práticas sociais ela pode ser uma arma poderosa contra a corrupção [3] e promotora da governança e da accountability [4].


3. Princípio da transparência e controlo da actuação pública

A tendência mundial para assegurar a transparência dos atos públicos, bem como a autonomização de uma nova dimensão de um Estado Democrático de Direito no sentido de permitir o controlo sobre o dinheiro e bens públicos por parte dos cidadãos, tem contribuído para o aumento do número de ordenamentos jurídicos que consagram o princípio da transparência de forma expressa. Um desses exemplos é a recente Lei nº 73/2013 [5], editada em Portugal, que estabelece o regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais, trazendo, como um dos seus princípios fundamentais, o princípio da transparência, e o conceituando no sentido de que este se traduz num dever de informação mútuo entre estas e o Estado, bem como no dever de divulgar aos cidadãos, de forma acessível e rigorosa, a informação sobre a sua situação financeira [6]. No Brasil, ressalta-se a importância da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) na promoção de maior transparência fiscal dos atos públicos, incluindo, por meio de um dos seus dispositivos [7], o incentivo à participação popular como forma de garantir a transparência. Neste contexto, a transparência da Administração apresenta-se como uma ferramenta indispensável do controle moral e social do erário e também da atuação daquela parcela da população que efetivamente assume posicionamento ativo e preocupado com as questões políticas e financeiras, assumindo-se como agente de controle social (PÍTSICA, 2012: 172) e de fiscalização dos gestores públicos (TORRES, 2004:12). É dessa forma que a transparência é considerada um dos alicerces básicos do Estado Democrático do Direito e da moderna Administração Pública, pois, pelo acesso à informação e pela participação na gestão da ‘coisa pública’, é possível reduzir os espaços do sigilo, da ineficiência e do arbítrio (MARTINS JÚNIOR, 2010: 35). A informação por via da transparência possibilita a organização dos cidadãos e a sua luta na reivindicação de mudanças de governo, assim como uma valorização dos procedimentos democráticos, contribuindo para que as escolhas dos representantes sejam mais informadas ou mesmo para o afastamento de dirigentes da administração governamental (VAUGHN, 2011: 974). Além disso, contribui para o desenvolvimento da cidadania política. A democracia representativa significa que os cidadãos têm o direito de escolher os seus líderes, por meio de eleições, nas quais votam baseados no conhecimento e nas informações de que dispõem sobre os candidatos a governantes. Por essa razão, o governo democrático pressupõe um eleitorado informado, ou seja, um eleitorado 'armado' pelas informações disponibilizadas e sobre as propostas para o futuro governo (METCALFE, 2014: 249). Como já referimos, apesar de a transparência ser muitas vezes reconduzida à divulgação de informações, esta não pode ser resumida a isso, haja vista que essas informações devem ser divulgadas de modo que a população as compreenda.Uma dimensão que é igualmente essencial neste contexto da passagem para o NDA, em que se assiste à transmutação do cidadão em cliente [8]. Convém destacar também o fato de o princípio da transparência reunir funções materiais e instrumentais, tais como: 1) aperfeiçoamento do caráter democrático do Estado, contribuindo para a legitimidade do exercício do poder e da função pública; 2) concretização da dignidade da pessoa humana, haja vista que as pessoas são tratadas com mais respeito uma vez que os agentes públicos devem ser transparentes e prestar contas à sociedade; 3) restauração da confiança na Administração Pública, pois existe a possibilidade de acesso e participação da população nos procedimentos administrativos; 4) existência de controle do devido processo legal, possibilitando um controle por parte dos órgãos de controle e da sociedade; 5) garantia dos direitos dos administrados, uma vez que a administração pública é obrigada a exercer todas as suas obrigações, incluindo a garantia dos direitos dos administrados; 6) maior adesão e consenso dos administrados às decisões administrativas, já que os administrados têm como acompanhar de forma transparente as decisões e fundamentações da administração pública, sendo de mais fácil a respectiva (MARTINS JUNIOR, 2010: 47).


4. Princípio da transparência e contratação pública

O princípio da transparência tem também uma relevância especial no domínio da contratação pública. Com efeito, é um princípio que está presente nos diplomas legislativos que disciplinam esta matéria [9] e que é requisito de validade dos próprios actos procedimentais aí praticados. A transparência na contratação pública é assegurada, primeiramente, pelo dever de publicitação da intenção de contratar por partes das entidades adjudicantes e das condições essenciais do contrato (caderno de encargos), para permitir que todos os interessados apresentem uma proposta ou candidatura. Além disso, deve-se também exigir uma publicação das regras de cada procedimento concursal (programa do concurso), que devem ser claras e estar consagradas no documento normativo adequado, para evitar surpresas aos operadores económicos. Ademais, o princípio da transparência exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais, designadamente, dos requisitos de acesso, das condições de qualificação dos candidatos e dos critérios e factores de adjudicação, de modo a minimizar a discricionariedade das entidades adjudicantes em matérias concorrencialmente essenciais, cujo exercício não seja, em termos práticos, passível de um controlo adequado por parte dos concorrentes e dos tribunais, e de modo também a permitir aos interessados uma correcta formação da sua vontade de concorrer (ou não), bem como a adoção de uma estratégia concorrencial informal e consciente. Por último, o princípio da transparência reclama a existência de meios destinados a controlar a legitimidade das decisões procedimentais, como a fundamentação dos actos administrativos e a audiência prévia (ESTEVES DE OLIVEIRA, 2008: 101). O princípio da transparência exerce um papel importantíssimo na fase pré-contratual, uma vez que garante os interessados em caso de eventuais ilegalidades e neutraliza exigências desrazoáveis, capazes de afetar outros princípios importantes, como os princípios da concorrência e da igualdade. Além disso, no caso de se registarem irregularidades, se a fase pré-contratual decorrer de forma transparente, os interessados terão meios para reagir. Caso contrário, se estes procedimentos não forem transparentes, é o próprio funcionamento dos mercados que é afectado, assim como a confiança e os interesses legítimos dos agentes econômicos (ESTEVES DE OLIVEIRA, 2011: 222).


5. Princípio da transparência e regulação

A regulação é responsável pelo surgimento de novas formas de intervenção do Estado na economia (TAVARES DA SILVA, 2010: 45). Aqui os conceitos e princípios estão muito ligados ao setor econômico, afastando-se das concepções clássicas de serviço público, em especial dos modelos de prestação de serviços diretamente pelo Estado. No domínio do Estado Regulador, o princípio da transparência é também de grande valia. Ele agiliza a regulação facilitando o acesso dos interessados, no âmbito das relações jurídicas de mercado e nos contratos, a informações relavantes sobre o sector económico em questão. Por sua vez, deve assegurar aos interessados (clientes e novos entrantes) a possibilidade de compreensão total das características da prestação, no montante exacto das contrapartidas ou dos termos de execução do contrato, sem que estes tenham que se socorrer de apoio técnico especializado (RIBEIRO, 2007: 78).


5.1. Transparência e investimento

O princípio da transparência tem igualmente dimensões de concretização aplicativa no domínio do investimento, onde aporta exigências para todos os participantes do processo de investimento [10]. Transparência seria, nesta acepção, fornecer informações de risco aos investidores (HORWITZ, 2004: 268). Para além disso, é também conhecida a importância do princípio da transparência para a facilitação do fluxo de investimento e o crescimento econômico, contribuindo para o fortalecimento da credibilidade das instituições democráticas, neutralizando situações de desordem, insegurança e até mesmo de criminalidade[11]. Além disso, a transparência é um princípio básico subjacente à liberalização económica e à promoção do comércio internacional (à globalização). A remoção de barreiras ao comércio só faz sentido na medida em que os interessados saibam quais as leis, regulamentos, procedimentos e decisões administrativas que afectam ou podem afectar os seus interesses, e lhes seja garantida a participação nos processos administrativos que as aplicam; garantia que deve abranger a revisão da aplicação de algumas daquelas disposições no âmbito do direito interno . Segundo o Código de boas práticas na transparência[12], publicado pelo Fundo Internacional Monetário, garantir a transparência é emitir as informações necessárias para o público de uma forma compreensível, acessível e em tempo útil.


6. Limites ao princípio da transparência

A efectivação do princípio da transparência pode pressupor ou implicar algumas medidas de duvidosa conformidade jurídico-constitucional, tais como: 1) obrigar os titulares de cargos públicos à condição de prévia renúncia ao sigilo bancário, fiscal, nas comunicações e outros; 2) à justificação de ofertas recebidas ou mesmo à proibição de recebimento de ofertas acima de certo valor; 3) à admissão de videovigilância no ambiente de trabalho ou até no domicílio; 4) na titularidade de certos cargos, à obrigatoriedade de uso de residências e de veículos oficiais, para permitir o controlo da movimentação e dos relacionamentos desses agentes; 5) ao respeito de períodos mais ou menos longos de interdição de funções públicas e privadas após a cessação da titularidade de um cargo público (SOUTO, 2007: 296). Aparentemente, algumas destas medidas poderiam significar a ‘perda’ do direito à reserva da intimidade da vida privadas, mas não é, nem pode ser esse o objetivo da aplicação do princípio da transparência, que apenas busca zelar pela clareza das actuações públicas [13]. Impõe-se, por isso, em todos estes casos, uma ponderação entre a restrição legítima do direito e a prossecução do interesse público que não afecte o núcleo essencial do primeiro. Os agentes públicos atuam em nome dos cidadãos, incumbindo-lhes o legislador um dever de zelo pela ‘coisa pública’ superior àquele que razoavelmente é pressuposto na administração de bens e interesses privados, razão pela qual se entenda legítima (autorizada, proporcional e razoável) a restrição de direitos fundamentais (GEBRAN NETO, 2007). Todavia, deve igualmente assegurar-se que a transparência não exceda o necessário para a garantia do cumprimento do interesse público que lhe está subjacente, e, sobretudo, para que se assegurem os direitos do cidadão “a ser deixado só” (WARREN, 1890:2). Por sua vez, destaca-se o fato de a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, art. 41º/2b)[14], limitar a aplicação do princípio da transparência pelo respeito devidos pelos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial.


6.1. Transparência e o “caso Wikileaks”

Ainda quanto aos limites da aplicação do princípio da transparência, não se pode negar que a tecnologia da informação tem sido o maior aliado na efectivação da transparência. Todavia, esta deve ser utilizada de forma cautelosa. O binômio transparência/segredo (sigilo) deve ser analisado e regulado de forma responsável, já que existem informações confidencias ou sigilosas, que não devem ser divulgadas, seja por se reportarem exclusivamente à vida intima das pessoas, seja pela sua função na garantia da segurança nacional. O caso mais recente e de maior repercussão foi o da organização Wikileaks, que divulgou, por meio da Internet, milhares de segredos militares e diplomáticos norte-americanos, entre 2010 e 2011 (FENSTER, 2012: 758). A Website do Wikileaks defende que a publicação destas informações melhora a transparência e essa transparência cria uma sociedade melhor, reduzindo a corrupção e fortalecendo a democracia em todas as instituições sociais, incluindo o governo, corporações e outras organizações[15]. A divulgação de informações sem limites, através de meios informáticos, levou alguns autores a cunhar estes fenómenos como uma nova era da transparência, ou seja, uma super transparência ou até mesmo uma “transparência radical” (SIFRY, 2011:10). Todavia, estas fugas de informações revelaram-nos antes os obstáculos que existem ao aumento da transparência, mesmo na era digital (ROBERTS, 2011:2).


6.2. Transparência e o “caso Stock Act’s”

Outro caso também emblemático que ocorreu recentemente foi o do “Stock Act’s”, por meio do qual o Congresso Americano, em 2012, criou um banco de dados que mantinha as informações financeiras dos membros do Congresso, altos funcionários daquele órgão e 28.000 funcionários do poder executivo. Esse caso teve igualmente enormes repercussões, obrigando o Congresso Americano a solicitar à National Academy of Public Administration (NAPA) um estudo sobre o problema. Seguidamente, em 11 de abril de 2013, o Congresso rejeitou, por unanimidade, as medidas de transparência impostas no Stock Act, e nem sequer aceitou debater o assunto (CLARK and EMBREE, 2014: 212-213). Esta atitude deu origem a uma discussão sobre a medida em que a transparência pode ser imposta aos cidadãos, mesmo a agentes públicos, sem atingir a intimidade ou até mesmo colocar em risco as suas vidas. Apesar de alguns defenderem, em nome do princípio da transparência, que estas informações deveriam ser fornecidas aos cidadãos, fundamentando a sua posição na ideia de que “o poder vigia o cidadão e o cidadão pouco vigia o poder” (BRIN, 1998: 273), entendemos que a divulgação deste tipo de informações deve ser feita de forma prudente, sem colocar em risco a intimidade das pessoas e até mesmo a segurança interna dos países.


II - JURISPRUDÊNCIA

STA, 19.06.2008, Proc. 01075/07[2]: Concurso de pessoal, violação dos princípios da imparcialidade e da transparência

STA, 14.04.2004, Proc. 02069/03 [3]: Necessidade de observância do princípio da transparência na contratação de empreitada de obras públicas.

STA, 06.01.2010, Proc. 0965/09[4]: Acesso a documentos administrativos nas empresas públicas

STA, 01.10.2003, Proc. 048035 [5]: Necessidade de os órgãos da Administração projectarem para o exterior um sentimento de confiança.

STA, 19.03.2013, Proc. 0587/12 [6]: Princípio da transparência na contratação pública.

TJUE, 14.11.2013, Proc. C-388/12 [7]: Divulgação de informações para que empresas localizadas em outros Estados-Membros possam concorrer em igualdade de condições.


DOCUMENTOS

UNCTAD. 2004. Transparency[8].

APEC. 2007. Report on the implementation of APEC transparency standards[9].

INTOSAI. ISSAI 20. Principles of transparency and accountability[10].

IMF. 1999. Code of Good Practices on Transparency in Monetary and Financial Policies: Declaration of Principles[11].



BIBLIOGRAFIA

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FORSSBÆCK, Jens and Oxelheim, Lars. The Multi-Faceted Concept of Transparency. Research Institute of Industrial Economics. Sweden: 2014

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Webgrafia

H1 - http://www.unodc.org/documents/lpo-brazil//Topics_corruption/Publicacoes/2007_UNCAC_Port.pdf

H2 - http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf

H3 - http://www.issai.org/media/12930/issai_20_e_.pdf

H4 - http://www.anafre.pt/noticias/Lei%20no%2073-2013_3set.pdf

H5 - http://www.anafre.pt/noticias/Lei%20no%2073-2013_3set.pdf

H6 - http://unctad.org/en/docs/iteiit20034_en.pdf

H7 – http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=37

H8 – http://cepen.org/portaldacidadania/2009/01/osignificado-da-transparencia

H9 – http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/pm/Tratados/Nice/Carta%20Direitos%20Fundamentais.htm

H10 - http://wikileaks.org/About.html

H11 - http://www.aciben.org.br

H12 - https://www.imf.org/external/np/mae/mft/code/eng/code2e.pdf

H13 - http://www.apec.org/~/media/Files/Groups/Transparency/07_cti_ctirpt_Appdx6.pdf



Notas de fim

  1. Vide H1 - Essa tendência mundial surgiu após a publicação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, da Organização das Nações Unidas (ONU), o qual, por meio do seu art. XIX, preceitua que “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”
  2. Sérgio da Cunha afirma que na República, a autoridade é sujeita a controles estruturais, direitos, indiretos ou mistos, explicando que o controle estrutural é o que se faz no modo de distribuição e exercício das funções do governo, como, por exemplo, rotatividade das investiduras, mecanismos de transparência e publificação.
  3. Vide H2 - O Artigo 10 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003, diz que “Art. 10 – Informação pública. Tendo em conta a necessidade de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas que sejam necessárias para aumentar a transparência em sua administração pública, inclusive no relativo à sua organização, funcionamento e processos de adoção de decisões, quando proceder.
  4. Vide H3
  5. Vide H4
  6. Vide H5
  7. O art. 48 da LRF (Lei Complementar nº 101/2000) assim dispõe: Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;
  8. Neste caso o cliente é o cidadão e o resultado esperado é a que informação solicitada seja divulgada de forma compreensível e clara - Vide H11
  9. O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos Português dispõe: “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”. O §3º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações Públicas Brasileira) ressalta que: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
  10. Vide H6
  11. Vide H7
  12. Vide H13
  13. Vide H8
  14. Vide H9
  15. Vide H10