Princípio da Precaução

Fernanda Espinola Catramby

I. CONCEITO

O princípio da precaução tem as suas primeiras referências no direito alemão. Foi na década de 70 do século XX que os germanos começaram a se preocupar com a necessidade de uma avaliação prévia das consequências relacionadas com o ambiente (ARAGÃO, 2007: 9). Com efeito, em 1974 foi editada a lei federal alemã de proteção contra emissões, a qual positivou pela primeira vez o princípio da precaução no seu artigo 5º. Na Europa Comunitária, a consagração do princípio em foco surge umbilicalmente associada à gestão de riscos ambientais, eis que em meados da década de 80 do século passado foi adotada a primeira diretiva europeia inspirada na ideia precaucional (Diretiva Seveso I [1]), a qual visou à prevenção de riscos industriais graves que envolviam substâncias químicas perigosas. Por conseguinte, a concepção precaucional ganha força no cenário internacional a partir da Segunda Conferência do Mar realizada em Londres, em 1987 [2]. Nessa ocasião, o termo “princípio da precaução” foi usado pela primeira vez em uma conferência, a qual visou especificamente à preservação do Mar do Norte de possíveis danos causados pelo lançamento de substancias perigosos na água (DOUMA, 2000: 132). Anos mais tarde, na Terceira Conferência do Mar do Norte, em 1990, em Haia [3], o princípio foi enfatizado e endossado pelos Ministros de Estado, garantindo a continuidade de sua aplicação (MCINTYRE E MOSEDALE, 1997: 224). Nesse mesmo ano, o princípio ganha maior projeção internacional, desligando-se do domínio específico da poluição marítima, pretendendo se fazer aplicável em todas as áreas do ambiente (GOMES, 2007: 323), com a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em junho de 1992 [4], sendo previsto no artigo 15º de sua Declaração de Princípios: “Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério da precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação do meio ambiente”. Paralelamente, a ideia precaucional foi mencionada em diversas convenções, tais como: Convenção para Diversidade Biológica [5], Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas [6], Convenções relativas à água, como a Terceira Conferência sobre o Mar do Norte em 1990, Resolução de 1991 adotada no âmbito da Convenção sobre a prevenção da poluição resultante da imersão de resíduos no mar (Programa Acção21) em 1992, Convenção de Helsínquia sobre a Proteção dos Cursos da Água Transfronsteiriços e dos Lagos Internacionais [7], Convenção sobre a proteção do ambiente marinho do Mar Báltico em 1992, Convenção sobre o meio marinho no Atlântico Nordeste do mesmo ano. Em 1992, com o Tratado de Maastricht, o princípio surge efetivamente na lista de princípios europeus, precisamente no artigo 174. Nesse mesmo ano, por ocasião da Diretiva da Conservação dos Habitats Naturais e da Flora (Diretiva “Habitats”[8]), a Comunidade Europeia decide criar uma rede ecológica global, com zonas especiais de conservação, sob o título de Natura 2000, visando à manutenção da biodiversidade nos Estados Membros. Embora, o princípio não tenha sido expressamente consagrado em nenhum dos seus artigos, os seus fundamentos tangenciaram a elaboração do diploma 6º(3), prevendo que a incerteza sobre os possíveis efeitos ao ambiente de futuros planos e projetos locais, é suficientemente um óbice a não emissão de qualquer certificado pelos Estados Membros para a elaboração da obra, pois não é possível determinar que não haja efeitos nefastos a integridade do meio natural local (DOUMA, 2000: 134). Em 2 de fevereiro de 2000 foi publicado o comunicado da Comissão Europeia relativo ao princípio [COM (2000)1], uma espécie de interpretação autêntica do mesmo, traçando as linhas gerais para o seu uso, além de estabelecer as diretrizes para a sua aplicação. Ademais, encontra-se previsto no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Tratado de Lisboa), em seu artigo 191. Nessa esteira, ao nível do Direito europeu em vigor, o peso do princípio da precaução é, atualmente, expressivo: 76 atos jurídicos contêm referências expressas ao princípio e outros 255 têm, pelo menos, menções à precaução ou a estratégias precaucionais. Um número total de 301 documentos oficiais europeus em vigor, com referências diretas à precaução, fazem dele um princípio fundamental, não apenas de direito ambiental, mas de direito europeu em geral (ARAGÃO, 2007: 10).

1. Princípio de Direito Internacional

O princípio da precaução suscita questionamentos no âmbito da doutrina quanto à sua consagração como princípio de direito internacional. Carla Amado Gomes observa que o princípio gera um acentuado debate sobre a sua justa caracterização como um princípio de direito comum, cogente da atuação dos Estados no campo da proteção ambiental. Para a referida autora, as diferentes “caras” com que o princípio em foco se apresenta em vários documentos internacionais relativos à proteção ambiental geram a dúvida de saber se a ideia de precaução tem ou não uma significação própria e suficientemente estável, de modo a permitir a sua identificação como princípio de direito internacional. Além disso, afirma que a natureza não vinculante da grande maioria dos instrumentos internacionais que pretensamente o prevêem como um princípio de direito enfraquecem a sua aspiração em se tornar um princípio de direito universal (GOMES, 2007: 268 e ss.). Soma-se a isso, a indeterminação do grau de incerteza que faz desencadear a precaução; o fato de a determinação do risco variar de documento para documento (alguns estatuem que a incerteza recai sobre a própria existência do risco, outros, dão como certa a possibilidade de dano, mas denotam a incerteza sobre a magnitude dos efeitos desse dano) faz necessário fixar o limite mínimo de incerteza que justifica a intervenção. Por mais vago que o princípio seja tem que reunir um núcleo duro de elementos que veiculem a sua aplicação homogênea a um conjunto similar de situações, ou seja, deve ser normativo. Logo, a ideia de precaução se apresenta mais como uma diretiva política, simples objetivo programático, que indica uma direção, mas não fixa uma regra, moldável de acordo com os aspectos conjunturais do que um padrão de comportamento obrigatório (GOMES, 2007: 273 e ss.). Apesar do questionamento, Alexandra Aragão entende que só é possível ter em consideração o ambiente se os princípios ambientais forem respeitados no âmbito das políticas públicas europeias, o que seria justamente o caso do princípio da precaução, que vem sendo aplicado, na prática, no âmbito das políticas comunitárias, eis que o princípio é expressamente citado em 76 atos jurídicos de direito europeu, o que faz dele um princípio equiparável a outros princípios nucleares de aplicação geral (ARAGÃO, 2010: 253). Afirma, ainda, que em 2002 o Tribunal Europeu de primeira instância, no processo T-141/2000 firmou o entendimento de que “o princípio da precaução pode ser definido como um princípio geral de direito comunitário” (ARAGÃO, 2010:254). Além disso, a referida autora observa que o dever de aplicar, em Portugal, o princípio da precaução, decorre tanto do próprio direito português, como do direito europeu. No direito português encontram-se algumas consagrações autônomas do princípio, decorrentes de iniciativa diretas do legislador nacional e, consagrações heterônomas, derivadas do dever de aplicação e respeito pelo direito europeu. Quando o legislador nacional regulamenta áreas de risco, sem que isso resulte do dever de transposição de diretivas europeias, considera-se que são consagrações legais autônomas do princípio. Já o viés heterônomo, traduziria no dever de transposição de diretivas, onde o princípio integra o núcleo duro do regime instituído, em virtude de regulamentos europeus que o consagram amplamente. (ARAGÃO, 2011/2012: 8). Nessa linha, Wybe Th. Duoma constata que dá análise dos julgados do Tribunal da União Europeia percebe-se que o principio em foco não só influencia como determina o desfecho dos processos nessa Corte. Sendo assim, alçado a categoria de princípio geral de direito comunitário, servindo como base estrutural de fundamentação para diversas decisões, não sendo somente um simples orientador de políticas públicas (DUOMA, 2000: 141). Ademais, por intermédio do princípio da integração, o principio da precaução teria uma função instrumental não só na política do meio ambiente, mas em todas as demais políticas européias. Reconhecendo, pois, o seu caráter transversal e interdisciplinar, o que faz com que penetre nos demais ramos do direito e seja observado nas políticas públicas comunitárias, com vistas a evitar os futuros impactos ambientais de caráter irreversível, quando dá incerteza científica ( LARMUSEAU, 2000: 41). Ainda, assevera Rainer Wahl que o princípio da precaução compreenderia três planos: seria integrante do direito positivo, é um direito vetor e transversal da ciência jurídica em sua totalidade e, por ser um princípio fundamental de direito, integraria a Teoria do Estado e da Sociedade (WAHL, 2013: 99).