Regulação

I - CONCEITO

Regulação é um termo que na linguagem comum designa tanto a actividade de estabelecimento de regras como a actividade de manter estabilizado um dado mecanismo ou sistema. O verbo regular vem do latim regulare – “que serve de regra” –, podendo assim traduzir a função elementar do Direito: regular comportamentos. No direito administrativo, o conceito de regulação ganhou um papel especial e fundamental nos desenvolvimentos que marcaram este ramo do direito nas últimas décadas numa série de países da Europa Ocidental, entre eles, Portugal. A regulação, a par de outros institutos jurídicos e jurídico-económicos, como a privatização de determinadas actividades administrativas, a “europeização” da Administração no seio da União Europeia (UE) e a adopção de princípios económicos na normatividade jurídica (v.g. principio da eficiência), integra-se no denominado “Novo Direito Administrativo (NDA)” (TAVARES DA SILVA, 2008:85ss; VIEIRA DE ANDRADE. 2011:24ss). A relevância da regulação face ao funcionamento do Estado e da Administração Pública é tão importante nos nossos dias, que muitos autores referem que vivemos no seio de um Estado Regulador (MAJONE, 1994) e Garantidor – um Estado que visa regular e orientar as actividades privadas (essencialmente as económicas), garantindo interesses públicos (VIEIRA DE ANDRADE, 2011: 22ss). A doutrina recente considera que o Estado evoluiu nos últimos anos para um Estado pós-regulador (MORAIS, 2008: 326; SCOTT, 2004: 145s) ou para um Estado Regulador de Garantia (TAVARES DA SILVA, 2008:59) – um Estado que assume novas funções que não se inserem na regulação como ela é entendida tradicionalmente.

1. Conceito(s) de Regulação no Novo Direito Administrativo

A regulação é hoje um dos temas mais tratados na doutrina e jurisprudência administrativas, tanto na Europa como nos Estados Unidos da América. Este instituto (e a reflexão doutrinal sobre ela) tem-se também desenvolvido em outros territórios, como o Brasil (CABRAL DE MONCADA;2012; CUILLAR e MOREIRA, 2004; DI PIETRO, 2004; VIEIRA DE CARVALHO, 2007) e outros países da América Latina (HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, 2011). Daqui decorre que, ao invés de encontrarmos um conceito de regulação unanimemente aceite pela doutrina, deparamo-nos ao longo da vastíssima bibliografia sobre a regulação, com uma variedade de conceitos propostos (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 2ss; JORDAN e LEVI-FAUR, 2004: 2ss; MORAIS e FERREIRA, 2009: 21; MOREIRA, 1997:34). Pode adiantar-se desde já um significado geral – a regulação traduz-se numa actividade de estabelecimento de regras, que garante o equilíbrio de um determinado sistema ou mecanismo. É esta a base de cariz etimológico que marca o conceito (MOREIRA, 1997:34) e é a partir dela que surgem as dificuldades e divergências quanto ao seu significado no NDA. Na tentativa de construção de um significado comum, destacam-se várias questões fundamentais – o que se regula, quem regula, como se regula e porque se regula – das quais resultam múltiplas respostas, com os correspondentes conceitos com amplitude e significado distintos. É contudo possível registar determinados pontos de contacto na doutrina que estuda a regulação. O conceito mais amplo de regulação utilizado pelos autores é o conceito de regulação da economia. E destes, há um grande número que centra os seus estudos numa específica regulação da economia – a regulação da economia pelo Estado.

1.2. A regulação da economia (regulação económica e regulação social)

Tradicionalmente, a regulação aparece definida como regulação da economia ou como regulação de actividades económicas. Com efeito, a maioria da doutrina europeia e norte-americana encara e trata a regulação como regulação económica. Saldanha Sanches destaca esta acepção do conceito não só no domínio do direito administrativo, mas também no próprio estudo da economia (SANCHES, 2000: 5). Com efeito, neste último plano importa referir: i) a clássica teoria económica da regulação de Stigler, que se centra na possibilidade de captura dos reguladores por parte dos regulados (STIGLER, 1971:3ss); ii) as várias teorias quanto aos motivos que originam e moldam a regulação (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012. 40ss; MORGAN e YEUNG, 2007: 16ss); e iii) a análise económica da regulação em geral (SAMUELSON e NORDHAUS, 2011:177ss). Não significa isto, porém, que a regulação da economia prossiga exclusivamente fins económicos. Pode também prosseguir fins públicos não económicos. Surge assim a distinção da doutrina norte-americana entre a regulação económica (conceito que traduz a regulação tradicional – “old style regulation”) e a regulação social (“modern style regulation”) – (GONÇALVES, 2013; MOOSA e RAMIAH, 2014:11/12; MOREIRA, 1997: 39; OGUS, 2004: 3; SCHWARTZ, CORRADA e BROWN JR., 2001). A regulação social visa finalidades não económicas, como a protecção de determinados bens públicos ou a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. Tanto uma como outra podem coexistir no seio da regulação da economia. Uma distinção que é considerada artificial por alguns autores (CONFRARIA, 2011:27ss; MORAIS e FERREIRA, 2009: 23ss), ao passo que outros propõem ainda novas subdivisões, entre i) regulação social como “especificação da economic regulation” fundamentada em critérios económicos; e ii) uma vertente social da regulação económica fundamentada em critérios não económicos (VICENTE, 2012:47). A regulação é entendida, pela maioria da doutrina, como uma actividade que visa garantir um mercado livre, concorrencial, eficiente e equilibrado, ao mesmo tempo que visa garantir interesses de natureza social. Tradicionalmente, a regulação visa objectivos de ordem económica. Com os movimentos de liberalização e privatização das actividades económicas (acompanhado por movimentos da desregulação e re-regulação), os Estados deixam de controlar e dirigir a economia através de políticas de planificação e direcção estatal da economia (o Estado Intervencionista), passando os mercados a reger-se pelas regras da livre concorrência e da livre iniciativa privada. O Estado assume, em alternativa, funções de regulação dos mercados e da economia (Estado Regulador) para garantir o seu adequado funcionamento e corrigir as respectivas falhas (as market failures, v.g. os monopólios naturais). Uma regulação “puramente” económica nem sempre assegura que o funcionamento dos mercados prossiga ou proteja determinados interesses públicos não económicos. Torna-se necessário que a regulação da economia garanta também esses interesses, objectivo que a UE não deixou de salvaguardar no seio do mercado interno, através da garantia dos chamados serviços de interesse económico geral (cada vez mais, prestados por privados), estando estes serviços sujeitos a obrigações de serviço público (CALVÃO DA SILVA, 2009; CANOTILHO e MOREIRA, 2007: 1019ss; GONÇALVES, 2004). A protecção do ambiente (e nos nossos dias bem se pode dizer que “quase todos aspectos das nossas vidas são influenciados pela regulação ambiental” – MOOSA e RAMIAH, 2014:1) e a protecção do consumidor (BELLO PAREDES, 2011: 1105ss) são outros fins importantes que a regulação visa garantir em determinados sectores. Neste sentido, o Estado assume o papel de Estado Garantidor. O Glossário de Economia Industrial e de Direito de Concorrência, formulado pela OCDE em 1993 (PEREIRA DA SILVA, 2007:24), elabora uma definição da regulação económica, onde são referidos tanto os 'fins económicos da regulaçã'o (“limitar o poder de mercado e aumentar a eficiência”), como os seus fins sociais (“proteger os consumidores”). Acrescentando-se ainda que na regulação das profissões liberais (muitas vezes assente em regimes de auto-regulação) é necessário assegurar o “respeito de certas normas de comportamento, nomeadamente em matéria de deontologia para algumas profissões liberais como os médicos ou advogados”. A regulação era tradicionalmente encarada como uma actividade de restrição e condicionamento das actividades reguladas (“red light regulation”). A doutrina recente admite também uma “green light regulation” – regulação que visa incentivar e facilitar as actividades económicas (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 3). Outro desenvolvimento no domínio da regulação é o seu papel no controlo dos riscos em áreas da saúde humana, segurança pública, ambiente e finanças (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 83ss; PEEL, 2010). A regulação é assim caracterizada pelo “estabelecimento e a implementação de regras para a actividade económica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objectivos públicos” (VITAL MOREIRA, 1997: 34).

2. Desregulação e re-regulação A regulação da economia está em permanente mutação, sucedendo-se os períodos de maior e de menor actividade regulatória. Um importante marco na evolução da regulação ocorreu nos anos 80 e 90, quando vários Estados-membros da União Europeia (além dos EUA) iniciaram um processo de liberalização dos mercados e privatização das actividades económicas. Este processo foi acompanhado por uma desregulação dos mercados – uma substituição, diminuição ou mesmo eliminação da regulação estadual. Todavia, isso não significou o fim da actividade regulatória, mas sim a sua transformação. A desregulação foi (e é) acompanhada de uma re-regulação, isto é, ao surgimento de novas formas de regulação da economia, desde a simples alteração das normas regulatórias até ao desenvolvimento da auto-regulação e da regulação por entidades reguladoras independentes. A doutrina é muito clara neste ponto: os processos de desregulação são muitas vezes acompanhados de processos de re-regulação (CABRAL DE MONCADA, 2012: 243; CALVÃO DA SILVA, 2009; JORDAN e LEVI-FAUR, 2004: 6; MORAIS e FERREIRA, 2009: 20; MOREIRA; 1997:43; RACHED, 2004: 133; TAVARES DA SILVA; 2008:16; VICENTE, 2012: 15ss)

3. A “nova” regulação da economia – autorregulação, regulação supra-estadual e regulação estadual A regulação da economia é muita das vezes encarada como uma actividade realizada pelo Estado. Muitos são os textos doutrinais que acabam por se cingir a esta modalidade de regulação. A regulação estadual não é, contudo, a única modalidade de regulação da economia.

3.1. A auto-regulação A auto-regulação (ou regulação autónoma) é uma regulação assegurada pelos regulados (ou pelos seus representantes), em que os próprios agentes económicos, que actuam num dado sector, regulam e supervisionam as actividades que praticam. É um fenómeno comum em vários países, como Portugal (v. g. as ordens profissionais e as câmaras de indústria e de comércio - PACHECO DE AMORIM, 2004). Na maioria dos casos existem organismos colectivos representativos dos agentes (com natureza pública) que exercem esta função de regulação, mas nada impede que a regulação seja realizada, por entidades privadas dotadas de poderes públicos (CABRAL DE MOCADA, 2012: 248; FILHO, 2004: 639, MOREIRA, 1997: 54) ou por simples acordo entre os agentes. Podemos apontar vários problemas inerentes a este modelo de regulação, com especial ênfase para a dificuldade em compatibilizar os interesses públicos com os interesses colectivos, ambos prosseguidos por estas entidades (MOREIRA, 1997: 101ss; PACHECO DE AMORIM, 2004: 820ss). Uma das possíveis respostas a estes problemas é a chamada meta-regulação, em que o Estado assume meras funções de supervisão e orientação dos processos de auto-regulação (BALDWIN, CAVE E LODGE, 2012: 146ss, JORDAN e LEVI-FAUR, 2004: 6/7; SCOTT, 2004: 162)

3.2. A regulação supranacional e internacional A hetero-regulação não é uma actividade exclusiva dos Estados. Há entidades supranacionais e internacionais que assumem funções de regulação. Na UE, a regulação tem um importante papel no desenvolvimento do mercado interno e da política da concorrência, mas também na garantia de outros valores. São exemplos disso, a garantia dos serviços de interesse económico geral (SIEG) e a política do ambiente (CABRAL DE MONCADA, 2012: 257; JABKO, 2004: 201ss; KNILL e LENSCHOW, 2004: 218ss; MORAIS,2008: 323ss). A nível institucional, foram criadas várias agências europeias (“agências administrativas independentes”) com papel relevante na coordenação entre as entidades reguladoras dos vários Estados-Membros (a Associação de Autoridades de Concorrência Europeias – ECA) ou mesmo com poderes de regulação e supervisão (principalmente na área financeira – v.g. Autoridade Europeia para o Sector da Banca), que têm reforçado o papel regulatório da UE no seio do mercado interno (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 396ss; CABRAL DE MONCADA, 2012: 257ss; MACHADO, 2014: 178ss). Também o Banco Central Europeu, no âmbito do Sistema Europeu de Bancos Centrais, tem funções de supervisão relativamente aos mercados financeiros (artigo 132º/1 do TFUE) – (SCHELLER,2006: 112; CABRAL DE MONCADA, 2012:264). A nível internacional, são raros os exemplos de uma verdadeira regulação económica internacional (mesmo que seja discutida a necessidade de uma regulação transnacional dos mercados financeiros globalizados). A regulação económica internacional é uma regulação de média ou fraca intensidade, dependente em muito da cooperação dos Estados. Pode ser desenvolvida directamente por acordos interestaduais (v.g. os acordos de Basileia no domínio na regulação bancária) ou por organizações internacionais (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 425ss; RODRÍGUEZ-ARANA, 2011:437ss; MOOSA e RAMIAH, 2014:6; STEWART, 2014: 8ss). As mais importantes organizações internacionais de regulação económica são: i) a Organização Mundial de Comércio, que desenvolve a actividade de regulação do comércio internacional (DANTON, NARLIKAR, STERN, 2012); e ii) o Fundo Monetário Internacional, que desenvolve a actividade de supervisão do sistema monetário internacional e da monitorização das políticas financeiras e económicas tomadas pelos seus Estados membros (VITERBO e DENTERS, 2013). Duas outras organizações que têm desenvolvido actividades de avaliação e reflexão das regulações praticadas em vários países, são: i) o Banco Mundial, no sector da regulação e supervisão bancária (o “World´s Bank Regulation and Supervision Survey” – WORLD BANK, 2012: 56), e ii) a OCDE, na regulação económica, com destaque em matéria tributária (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012: 430ss).

3.3. A regulação estadual da economia É, todavia, a regulação económica realizada pelo próprio Estado que ocupa um importante peso nas reflexões e discussões doutrinais e jurisprudenciais sobre a actividade regulatória e a densificação do próprio conceito de regulação. Com efeito, é a actividade regulatória realizada por entidades estaduais que tem maior expressão na prática regulatória em geral, além de ser, em regra, uma regulação de maior intensidade face a outras modalidades de regulação. Regulação estadual e regulação pública não são propriamente sinónimos. A autorregulação por parte das ordens profissionais é uma regulação pública (as ordens são pessoas colectivas de direito público que prosseguem interesses públicos, além os interesses colectivos dos profissionais), mas não há nenhuma entidade estadual envolvida (VITAL MOREIRA, 1997:14). Regulação pública será assim a regulação realizada por entidades públicas, sejam estaduais ou não estaduais. A regulação estadual não se restringe à regulação pelos órgãos da administração estadual directa, ou seja, aqueles que estão na dependência directa do poder hierárquico dos membros do Governo. O sentido da expressão é mais abrangente, incluindo a regulação que hoje está a cargo das autoridades reguladoras independentes, entidades que nas últimas décadas se têm consolidado na estrutura organizativa da Administração Pública de países como Portugal, Espanha, Itália e França. Há autores que consideram até estarmos mesmo perante um novo ramo de Administração Pública – a Administração Independente (LUCAS CARDOSO,2007: 407ss). Estas entidades ocupam actualmente, um importante papel no exercício da actividade reguladora e na reflexão que a doutrina vem fazendo sobre a mesma. Interessante posição é a de Cabral de Moncada, que considera que a regulação realizada pela administração directa e indirecta do Estado não é “verdadeira regulação” (CABRAL DE MONCADA, 2012: 247), sendo esta a realizada por entidades públicas independentes e por entidades privadas (CABRAL DE MONCADA, 2012: 242). Quanto ao conceito de regulação estadual da economia, não há um conceito fixo e universalmente aceite de regulação estadual (MOREIRA, 1997:34). Desde logo, quanto à sua amplitude existem três conceitos possíveis: i) um conceito muito amplo (adoptado por alguma doutrina anglo-saxónica), em que regulação estadual é sinónimo de intervenção estadual na economia; ii) um conceito de média amplitude, em que regulação estadual se traduz na intervenção estadual na economia, que não implique o envolvimento directo do Estado na actividade económica enquanto agente económico; e iii) um conceito muito restrito, em que regulação estadual se traduz na formulação e imposição de normas sobre a actividade económica (JARASS, 1987:77). O conceito também diverge quanto às específicas actividades do Estado que são inseríveis numa regulação estadual. Alguns autores referem a regulação como simples actividade de regulamentação (MORAN,1986: 185; CONFRARIA, 2011:18), outros consideram que deve também incluir a actividade de controlo (MITNICK, 1980:7) e há ainda quem acrescente a actividade de aplicação de sanções (STRICK, 1994:3). Quanto ao objecto da regulação, o conceito também tem divergências. Num entendimento mais circunscrito, há autores que incluem apenas o controlo de actividades privadas em geral (MITNICK, 1980:7), ou de forma ainda mais restrita, que são abrangidos apenas determinados sectores económicos (WILCOX, 1987: 390). Num entendimento mais amplo, há quem considere abrangidas tanto as actividades privadas como as públicas. Relativamente aos fins da regulação, a maioria dos autores referem nos seus conceitos os fins prosseguidos pela regulação estadual (em regra, é referida a prossecução de interesses/fins públicos) enquanto outros não consideram que estes sejam relevantes para a definição do conceito (MORAN, 1986: 185). Apesar da multiplicidade de conceitos propostos pela doutrina, é possível estabelecer uma relativa concordância quando se fala de regulação estadual da economia. Em primeiro lugar, em relação à amplitude do conceito de regulação estadual, a maioria da doutrina não adopta nem o conceito em sentido amplo (regulação não pode ser sinónimo de toda e qualquer intervenção estadual na economia, mas tem que significar uma especifica forma de intervenção), nem adopta o conceito em sentido restrito (regulação não é uma actividade que se cinja ao simples estabelecimento de normas). Maioritariamente, os autores optam por um conceito de amplitude média: regulação estadual como forma específica de intervenção estadual na economia, que não envolve uma participação do Estado na economia enquanto agente económico. A regulação é encarada assim, como uma intervenção indirecta na economia (CABRAL DE MONCADA, 2012: 183; CANOTILHO e MOREIRA, 2007: 973; MORAIS e FERREIRA, 2009: 22; MOREIRA, 1997:35). O Estado Regulador é distinto do Estado-prestador ou do Estado-empresário. O conceito de regulação para muitos autores não se restringe a uma específica actividade estadual mas a um conjunto de actividades de natureza distinta – normativa, administrativa ou sancionatória (CABRAL DE MONCADA, 2012: 241; CALVÃO DA SILVA, 2009; MOREIRA 1997: 36; STRICK, 1994:3). O exercício de tais actividades por entidades reguladoras suscita preocupação pela concentração dos três tradicionais poderes do Estado nas entidades reguladoras e pelas suas implicações constitucionais (LUCAS CARDOSO, 2007; BREYER e STEWART, 2006; SCHWARTZ, 2001). Assim, a actividade regulatória envolve: i) uma actividade normativa (rulemaking), de estabelecimento de normas que regem as actividades económicas (normas que podem ter várias fontes, desde normas administrativas provindas das entidades reguladoras, normas legislativas, normas de direito europeu e até algumas normas de direito internacional); ii) uma actividade (materialmente) administrativa prosseguida pelas entidades públicas, a qual visa garantir a implementação das normas estabelecidas (a implementação é assegurada através do exercício de poderes de fiscalização e controlo sobre os regulados – a actividade de supervisão), iii) uma actividade sancionatória ou para-jurisdicional que visa reforçar a garantia de cumprimento das normas. O exercício de poderes sancionatório e para-jurisdicionais tem sido objecto de discussão doutrinal e jurisprudencial, tanto nos EUA como na Europa (BADIN, 2004: 464ss; BREYER, STEWART, SUNSTEIN, VERMEULE e HERZ, 1985; CARDOSO, 2012; CELSO, 2004: 402; DU MARAIS, 2004: 538ss; SCHWARTZ, CORRADA e BROWN JR, 2001) – em especial, o exercício do poder disciplinar pelas ordens profissionais (PACHECO DE AMORIM, 2004:893ss) –, principalmente pelas suas implicações constitucionais. Mas a tendência tem sido aceitar a atribuição destes poderes às entidades reguladoras, dentro de determinados limites que garantem os direitos fundamentais dos cidadãos, entre eles, o direito de acesso aos tribunais (assegurado pela admissibilidade de recursos para os tribunais das decisões sancionatórias das entidades reguladoras). Por fim, o conceito de regulação estadual pode abranger todo e qualquer sector da actividade económica, quer se trate de actividade privada, quer de actividade de entidades públicas ou sujeitas ao controlo do Estado (CABRAL DE MONCADA, 2012: 241; CONFRARIA, 2011: 21; MOREIRA; 1997:39). A regulação de entidades do sector empresarial do Estado (SEE) vigora por exemplo, no sector bancário (MÁXIMO DOS SANTOS; 2009), no sector da saúde (RODRIGUES, 2009) e no sector das águas e resíduos (MAÇÃS, 2009). Com efeito, o Estado ao regular determinados sectores económicos, não deixa de querer garantir o adequado funcionamento da economia como um todo. Um conceito de regulação estadual da economia deve abranger, assim, o funcionamento equilibrado da actividade económica, seja esta exercida por privados ou por entidades públicas.