Diferenças entre edições de "Mecanismos de Mercado"

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A primeira provêm da ''análise económica do direito'' - Becker, Posner, Coase, entre outros - que procura explicar e modificar os sistemas jurídicos actuais e a regulação jurídica da economia, tendo por base critérios e objectivos de eficiência e partindo de uma perspectiva neoclássica. De forma simples, esta análise consiste na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito (RODRIGUES, 2007: 7). Mais concretamente, na aplicação das categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconómica neoclássica em geral e de um dos seus ramos, a Economia do Bem-Estar, em particular, na explicação e avaliação das instituições e realidades jurídicas (PACHECO, 1994: 27). Teve origem nos inícios dos anos 60, através dos trabalhos de Ronald H. Coase (economista) e de Guido Calabresi (jurista) - considerados os pilares desta análise económica do direito. Por um lado, o principal trabalho de Coase foi ''“The problem of Social Cost”'' (''Journal of Law and Economics'', n.º3 1960), o qual girava em torno de um tema especificamente económico: o custo social ou os efeitos externos produzidos pelas actividades económicas. Coase criticou a Economia do Bem-Estar devido à incoerência desta teoria ao ignorar o problema dos custos que a própria intervenção do Estado cria ao corrigir as falhas do mercado. Na opinião de Coase, a intervenção do Estado só é aceitável na correcção de uma deficiência do mercado se verdadeiramente implicar um custo menor que o custo da falha do mercado que se tenta corrigir. Por outro lado, o principal trabalho de Calabresi foi ''“Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts”'' (''Yale Law Journal'', vol.68, 1961), onde utiliza a teoria económica para examinar o alcance que podem ter os diferentes significados implícitos na noção de distribuição do risco. A Teoria económica é aplicada na tarefa de definir os fins que deve perseguir o direito da responsabilidade, bem como na avaliação de quais serão as regras ou normas mais eficazes para conseguir o objectivo fixado como óptimo. Estes dois trabalhos são os primeiros passos da Análise Económica do Direito. Um marco nesta Análise ocorreu nos anos 70, mais concretamente em 1973, com a publicação do livro de Richard Posner (POSNER, 2003).
 
A primeira provêm da ''análise económica do direito'' - Becker, Posner, Coase, entre outros - que procura explicar e modificar os sistemas jurídicos actuais e a regulação jurídica da economia, tendo por base critérios e objectivos de eficiência e partindo de uma perspectiva neoclássica. De forma simples, esta análise consiste na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito (RODRIGUES, 2007: 7). Mais concretamente, na aplicação das categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconómica neoclássica em geral e de um dos seus ramos, a Economia do Bem-Estar, em particular, na explicação e avaliação das instituições e realidades jurídicas (PACHECO, 1994: 27). Teve origem nos inícios dos anos 60, através dos trabalhos de Ronald H. Coase (economista) e de Guido Calabresi (jurista) - considerados os pilares desta análise económica do direito. Por um lado, o principal trabalho de Coase foi ''“The problem of Social Cost”'' (''Journal of Law and Economics'', n.º3 1960), o qual girava em torno de um tema especificamente económico: o custo social ou os efeitos externos produzidos pelas actividades económicas. Coase criticou a Economia do Bem-Estar devido à incoerência desta teoria ao ignorar o problema dos custos que a própria intervenção do Estado cria ao corrigir as falhas do mercado. Na opinião de Coase, a intervenção do Estado só é aceitável na correcção de uma deficiência do mercado se verdadeiramente implicar um custo menor que o custo da falha do mercado que se tenta corrigir. Por outro lado, o principal trabalho de Calabresi foi ''“Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts”'' (''Yale Law Journal'', vol.68, 1961), onde utiliza a teoria económica para examinar o alcance que podem ter os diferentes significados implícitos na noção de distribuição do risco. A Teoria económica é aplicada na tarefa de definir os fins que deve perseguir o direito da responsabilidade, bem como na avaliação de quais serão as regras ou normas mais eficazes para conseguir o objectivo fixado como óptimo. Estes dois trabalhos são os primeiros passos da Análise Económica do Direito. Um marco nesta Análise ocorreu nos anos 70, mais concretamente em 1973, com a publicação do livro de Richard Posner (POSNER, 2003).
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'''1.2. A escolha pública'''  
 
'''1.2. A escolha pública'''  
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A segunda é a da escola da escolha pública - Buchanan, Tullock, Seldon, Brady, entre outros - que parte do pressuposto que os indivíduos procuram a realização dos seus próprios interesses quando acuam no processo político, critica a ideia de um Estado que age em nome de um suposto interesse público, denuncia a existência de falhas do Governo e defende uma mínima intervenção dos poderes públicos. A Escolha Pública é frequentemente entendida como uma escola de economia. Na verdade, é mais uma abordagem da Ciência Política (BUTLER, 2012: 21). Ela não pretende explicar como é que a economia funciona, mas sim utilizar métodos e ferramentas económicos para explicar como é que as políticas e o Governo funcionam. A Escola da Escolha Pública (''“Public Choice”'', na terminologia anglo-saxónica) surgiu a partir dos problemas da Escolha Colectiva (CORREIA, 1998: 7). Esta última elaborou um conjunto de estudos sobre as decisões económicas de natureza colectiva tomadas por entidades públicas, que se baseavam no facto de o Estado, ao satisfazer certas necessidades ou ao prosseguir certos objectivos também acaba por afectar recursos, tal como o mercado (STIGLITZ, 2000: 16). Ao surgir a Escola da Escolha Pública, os problemas a que respondia a Escolha Colectiva são vistos como sendo objecto de opções. A Escola da Escolha Pública tem um alcance diferente e mais vasto do que as concepções da escolha colectiva. Foram vários os autores que, a partir dos anos 40 do século XX se dedicaram ao estudo do sistema político e produziram os primeiros resultados da Escola da Escolha Pública. No entanto, foi com James M. Buchanan e Gordon Tullock (''“The Calculus of Consent”'', 1962) que se lançaram as bases da nova abordagem dos estudos constitucionais, dando origem concretamente à Teoria da Escolha Pública (ALVES e MOREIRA, 2004: 26). Nas palavras de James M. Buchanan, a ''Public Choice''  é definida como “uma perspectiva sobre a política que resulta de uma aplicação-extensão das ferramentas e métodos do economista à tomada de decisões colectivas ou de não-mercado” (BUCHANAN, 2000: 15). O pressuposto fundamental é o de que a escolha pública emerge fundamentalmente a partir de escolhas individuais, os diversos actores comportam-se como maximizadores de utilidade, que buscam a satisfação dos seus interesses. (CRUZ, 2008: 16).  
 
A segunda é a da escola da escolha pública - Buchanan, Tullock, Seldon, Brady, entre outros - que parte do pressuposto que os indivíduos procuram a realização dos seus próprios interesses quando acuam no processo político, critica a ideia de um Estado que age em nome de um suposto interesse público, denuncia a existência de falhas do Governo e defende uma mínima intervenção dos poderes públicos. A Escolha Pública é frequentemente entendida como uma escola de economia. Na verdade, é mais uma abordagem da Ciência Política (BUTLER, 2012: 21). Ela não pretende explicar como é que a economia funciona, mas sim utilizar métodos e ferramentas económicos para explicar como é que as políticas e o Governo funcionam. A Escola da Escolha Pública (''“Public Choice”'', na terminologia anglo-saxónica) surgiu a partir dos problemas da Escolha Colectiva (CORREIA, 1998: 7). Esta última elaborou um conjunto de estudos sobre as decisões económicas de natureza colectiva tomadas por entidades públicas, que se baseavam no facto de o Estado, ao satisfazer certas necessidades ou ao prosseguir certos objectivos também acaba por afectar recursos, tal como o mercado (STIGLITZ, 2000: 16). Ao surgir a Escola da Escolha Pública, os problemas a que respondia a Escolha Colectiva são vistos como sendo objecto de opções. A Escola da Escolha Pública tem um alcance diferente e mais vasto do que as concepções da escolha colectiva. Foram vários os autores que, a partir dos anos 40 do século XX se dedicaram ao estudo do sistema político e produziram os primeiros resultados da Escola da Escolha Pública. No entanto, foi com James M. Buchanan e Gordon Tullock (''“The Calculus of Consent”'', 1962) que se lançaram as bases da nova abordagem dos estudos constitucionais, dando origem concretamente à Teoria da Escolha Pública (ALVES e MOREIRA, 2004: 26). Nas palavras de James M. Buchanan, a ''Public Choice''  é definida como “uma perspectiva sobre a política que resulta de uma aplicação-extensão das ferramentas e métodos do economista à tomada de decisões colectivas ou de não-mercado” (BUCHANAN, 2000: 15). O pressuposto fundamental é o de que a escolha pública emerge fundamentalmente a partir de escolhas individuais, os diversos actores comportam-se como maximizadores de utilidade, que buscam a satisfação dos seus interesses. (CRUZ, 2008: 16).  
 
No entanto, estas são teorias muito económicas e importa aqui realçar a verdadeira ligação entre o Direito e a Economia (SANTOS, GONÇALVES, MARQUES, 2011: 9). A existência de um Direito Económico constitui um desafio ao pensamento jurídico tradicional. Muitos autores defendem que seja um verdadeiro direito e nesse caso, resta saber, como se posiciona este direito em relação aos ramos já existentes. Há quem fale, inclusivamente, num Direito Público Económico, dadas as estreitas ligações entre a Economia e o Direito Administrativo. As actividades de intervenção estatal na economia são funcionalmente administrativas, são levadas a cabo por entidades públicas ou similares e utilizam-se meios de direito público ou publicizados. Pode-se assim dizer que o Direito Público Económico é um ramo especial do direito administrativo. (MONCADA a, 2012: 17).
 
No entanto, estas são teorias muito económicas e importa aqui realçar a verdadeira ligação entre o Direito e a Economia (SANTOS, GONÇALVES, MARQUES, 2011: 9). A existência de um Direito Económico constitui um desafio ao pensamento jurídico tradicional. Muitos autores defendem que seja um verdadeiro direito e nesse caso, resta saber, como se posiciona este direito em relação aos ramos já existentes. Há quem fale, inclusivamente, num Direito Público Económico, dadas as estreitas ligações entre a Economia e o Direito Administrativo. As actividades de intervenção estatal na economia são funcionalmente administrativas, são levadas a cabo por entidades públicas ou similares e utilizam-se meios de direito público ou publicizados. Pode-se assim dizer que o Direito Público Económico é um ramo especial do direito administrativo. (MONCADA a, 2012: 17).
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'''2. Mercados e economia mista'''
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No entanto, existem tarefas que o mercado não tem condições para realizar e é o Governo quem tem competência para as pôr em prática. Podemos, então, falar em ''teorias sobre o papel do Estado numa economia mista'', que tratam do papel que os mercados devem desempenhar e no que deverá ser atribuído ao sector público. Numa economia mista, grande parte das decisões de produção, distribuição e consumo são tomadas por agentes económicos privados, e outra parte considerável de recursos são afectados segundo decisões políticas no contexto do sector público. De acordo com Vital Moreira, existem três fases da relação Estado-Economia ou três Teorias sobre o papel do Estado na Economia: o Estado Liberal, o Estado Intervencionista e o Estado Regulador (MOREIRA, 2001: 223).
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'''2.1. Teoria do Estado Mínimo ou Estado Liberal'''
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Na perspectiva da ''Teoria do Estado Mínimo ou Estado Liberal'', o peso do sector público na economia deve ser mínimo, resumindo-se à provisão dos bens públicos necessários ao bom funcionamento do mercado. Foi uma teoria que acabou por ter dois momentos históricos distintos, um progressista (com o Adam Smith como representante) e um conservador (com Nozick). No entanto, interessa-nos referir somente o trabalho de Adam Smith. De acordo com este autor, o Estado deve reduzir ao máximo o seu papel na economia e deixar o mercado regular-se a si próprio (esta é a ideia do ''‘laissez-faire’''). Existia uma ''ética utilitarista'' onde o bem-estar da sociedade era identificado com o bem-estar agregado de todos os indivíduos na sociedade (TRIGO PEREIRA, 2005: 23) . Adam Smith pressupõe a inexistência de quaisquer falhas de mercado, como os mercados monopolistas e as externalidades negativas, estes acabam por ser as restrições ao mecanismo da 'mão invisível'. Tradicionalmente, um mecanismo de mercado é a '''mão invisível''' que ''regula o mercado sem necessidade de intervenção de outras forças externas'' (isto de acordo com Adam Smith, na sua célebre obra “A Riqueza das Nações”, de 1776). Na perspectiva de Adam Smith há, assim, um funcionamento perfeito dos mercados. Os mercados são de ''concorrência perfeita'' quando o preço é definido pelo próprio mercado sendo que os vendedores e os compradores não têm o poder de, sozinhos, influenciar os preços definidos pelo mercado. Nestes mercados, existe um grande número de agentes económicos a actuar, caso um deles queira sair do mercado, pode fazê-lo sem qualquer restrição, e o comprador tem sempre à sua disposição um produto semelhante de outro vendedor. Contrapõem-se a estes os ''mercados de concorrência imperfeita'', onde os compradores ou os vendedores têm influência sobre o preço e os produtos são significativamente diferentes, já não podemos falar de uma homogeneização dos produtos. Existem barreiras, nestes mercados, à entrada de novas empresas. Os mercados de concorrência imperfeita surgem quando ocorrem falhas de mercado. Estas fazem com que se crie a possibilidade de posição dominante e de exercício do poder de mercado.
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'''2.2. Teoria do Estado Protector ou de Bem-Estar ou Estado Intervencionista'''
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Já na perspectiva da ''Teoria do Estado Protector ou de Bem-Estar ou Estado Intervencionista'' (''Welfare State''), os mercados são mecanismos importantes de transmissão de informação entre os agentes económicos. No entanto, isto pode não significar uma afectação de recursos que é socialmente desejável. Daí que o Estado seja necessário como forma de alcançar uma sociedade justa, como forma de corrigir possíveis falhas do mercado. A intervenção do Estado tem como objectivo precisamente alterar o funcionamento do mercado. Em 1926, Keynes publicou a sua célebre conferência intitulada ''“The end of Laissez Faire”'', apresentando, de certa forma, o fim do abstencionismo (BILHIM, 2000: 19). Daí que se considere Keynes o principal defensor do Estado Intervencionista. A intervenção do Estado na Economia acentuou-se com a crise que ocorreu nos Estados Unidos da América (EUA) em 1929. Com esta crise, a maior parte dos países tratou a economia como questão fundamental do Governo. Nos anos 30 multiplicaram-se as agências reguladoras nos EUA, os ''offices'' intervencionistas em França e os organismos reguladores em Portugal. O intervencionismo do Estado na economia de mercado, condenado por Adam Smith, é agora defendido como forma de solucionar ou corrigir as ''‘falhas de mercado’'', criadas porque este não se encontra disponível para fornecer bens públicos, nem tratar das ''‘externalidades’''. As ''falhas de mercado'' podem ser consideradas comportamentos que viciam as regras do mercado e que violam os princípios da economia competitiva (PEREIRA, 2005: 117), ou seja, ''bens públicos, externalidades, monopólios naturais'' e ''assimetrias na informação'' (Ballart&Ramió, 2002: 482-487). Desta violação surgem problemas na eficiência do mercado, quer ao nível da produção, quer ao nível da distribuição. Com as falhas de mercado, a economia afasta-se do modelo competitivo, o que provoca um aumento da dificuldade em permanecer na eficiência de Pareto. Nos inícios do século XX, houve um aumento significativo da intervenção pública nas economias, tratando-se de algo de extrema importância no que diz respeito à correcção das falhas de mercado e ao nível da provisão de bens e serviços. As principais funções da intervenção pública são fiscais, reguladoras, redistributivas, estabilizadoras e fornecedora de bens e serviços públicos (PEREIRA, 2005, 119). Podemos dizer que a economia é governada por duas importantes leis que se encontram em constante interacção: a ''lei da oferta e da procura'' e a ''lei que orienta a intervenção do sector público na economia''. Daí que seja importante a intervenção do Estado na economia de mercado. Desta forma, as ''políticas públicas'' estão relacionadas com as falhas de mercado. Os Governos definem políticas e elegem a que se apresenta com maior probabilidade de fazer funcionar melhor o mercado, actuando ao nível da provisão e da regulação deste.
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Tudo isto significa que o mercado, quando é entregue a si mesmo, acaba por apresentar falhas de mercado. Ou seja, não há eficiência, equidade e redistribuição, o que vai contra o principal motivo pelo qual o Estado intervém na economia - o Estado intervém na economia para promover a eficiência, a equidade e a estabilidade económica, e quando isto não acontece há uma diminuição do bem-estar dos cidadãos. É necessária a intervenção do Estado, no sentido da regulação e do cumprimento das regras e dos princípios. No entanto, o Estado não deve substituir o sector privado. Tanto o sector público, como o sector privado, são responsáveis por responder às questões fundamentais da sociedade com o intuito de melhorar o bem-estar dos cidadãos. Desde os anos 30 do século passado que o Estado usa o poder orçamental e de política monetária para promover o crescimento económico e a produtividade a longo prazo e para atenuar a inflação e o desemprego excessivos dos ciclos económicos.
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'''2.3. Teoria do Estado Regulador'''
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Por último, a ''Teoria do Estado Regulador''. A partir da década de 80 do século XX, verificou-se um movimento de acentuada diminuição da intervenção estatal na economia, substituindo-se a intervenção do Estado por ''mecanismos de mercado alicerçados na actividade privada'' (MONCADA a, 2012: 11). Hayek (Escola Austríaca) e Buchanan (Escola Norte-Americana da Public Choice) deram início ao processo de redução da participação do Estado na actividade económica. Assistiu-se ao aumento da despesa pública e do endividamento público, a uma sobrecarga do Estado com tarefas prestacionais, o que dava origem a índices elevados de ineficiência (TAVARES DA SILVA, 2008: 4). Portanto, é normal que se tenha voltado a questionar o papel do Estado na economia de mercado. Porém, não se pode dizer que a intervenção do Estado tenha desaparecido, ela existe mas é feita de outras formas, isto é, houve uma “reinvenção das formas de participação do Estado no sector económico” (TAVARES DA SILVA, 2008: 4). Esta nova intervenção estatal tem como fonte um conjunto de regras que não têm origem nacional, são regras internacionais e europeias. Assiste-se a uma ''europeização'' e ''internacionalização'' das regras económicas. Trata-se de um modelo que se caracteriza pelo retorno ao mercado, através da privatização dos sectores económicos controlados pelo Estado, da liberalização dos sectores que estavam sob regime de exclusivo público ou privado e da aplicação de regras da livre concorrência, isto é, de mecanismos de concorrência nas relações com as empresas (MOREIRA, 2001: 226). Podemos afirmar que os ''conceitos-chave do Estado Regulador'' são: privatização, liberalização e desregulação. A ''privatização'' consiste na “alienação pelo Estado do sector público empresarial, pela venda de empresas das participações sociais” (MOREIRA, 2001: 226). Ocorreu em vários países uma enorme vaga de privatizações de empresas públicas e de sectores públicos, que acabou por se traduzir em uma diminuição do peso da intervenção pública. A ''liberalização'' traduz-se na abertura para a concorrência de certos sectores que estavam submetidos somente a um regime público ou privado. Por último, a ''desregulação'' significa a eliminação ou atenuação das restrições à entrada no mercado ou à actividade das empresas no mercado. Pode-se dizer que a grande figura deste Estado é a regulação. O Estado passa a assumir o papel de Regulador e já não de prestador directo, isto é, trata-se de uma intervenção indirecta. No entanto, o Estado regulador não substitui o Estado Social e de Serviço Público (GONÇALVES, 2013: 30). O Estado acabou por recuar em áreas como o fornecimento de serviços públicos económicos (energias, telecomunicações, entre outras), mas já não recuou nas funções sociais como a educação, a saúde e a segurança social, por exemplo, e noutros serviços económicos como os transportes e a água. O principal motivo que determinou a regulação prende-se com a necessidade de assegurar o correcto funcionamento do mercado, nomeadamente no que diz respeito à garantia da concorrência e de acautelar a prestação de bens e serviços essenciais a toda a comunidade. Desta forma, é necessário que o Estado disponha de poderes regulamentares, sancionatórios e de controlo. No âmbito do Estado Regulador e no sentido de desempenhar a tarefa de regulação da forma mais eficiente possível, surgiram as ''Entidades Administrativas Independentes (EAI)'', com funções de regulação económica e de protecção de direitos fundamentais. Regra geral, são entidades que não estão sujeitas a qualquer controlo político, falando-se de uma independência em relação ao Governo e também independentes no que concerne aos interesses regulados (FERRÃO, 2007: 601). Houve, assim, uma ''“desgovernamentalização da actividade reguladora”'' (MAÇÃS, 2006: 22), isto porque, por um lado, temos o Governo e o Parlamento que têm a cargo a orientação política da economia, e por outro lado, temos as EAI, com as tarefas de regulação. Apesar da forte proliferação das EAI por vários países, elas não deixam de ser figuras controversas, pois existem muitas dúvidas em relação à sua independência e ao seu fundamento constitucional.
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'''3. Instrumentos de mercado'''
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'''3.1. Leilões'''
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Nos últimos anos tem existido um forte interesse por leilões, principalmente devido às privatizações que têm sido feitas com o intuito de, tal como já referimos, diminuir o papel do Estado na economia. No âmbito da microeconomia, foram feitos grandes avanços no domínio da ''‘Teoria da Agência’'', que se ocupa do estudo das relações entre agentes económicos quando estes têm diferentes informações sobre o valor da relação . O estudo dos leilões e concursos públicos é parte dos desenvolvimentos que foram feitos no âmbito da ''Teoria da Agência'' e vai incidir sobre as transacções dos bens e serviços que, por causa da sua especificidade, não têm um mercado onde o preço seja facilmente observado (BRANCO, 1992: 226). Quando estamos perante ''assimetrias de informação'' (uma falha de mercado) em relação ao verdadeiro valor do artigo, muitos problemas surgem, aos quais a teoria dos mercados não consegue responder. Daí que se questione quais os mecanismos que podem ser utilizados para tutelar este tipo de transacções. A resposta é simples e recai sobre os leilões. O leilão designa “qualquer processo pelo qual as partes directamente interessadas podem apresentar propostas, sendo a realização da transacção e o seu preço determinados das propostas apresentadas, de acordo com regras previamente estabelecidas” (BRANCO, 1992: 226). Os leilões são um importante mecanismo de mercado, sendo inclusive uma das formas mais antigas de efectuar negócios. A realização de leilões é uma prática que já ocorria na Babilónia há cerca de dois milénios. No entanto, só em 1961, à luz da ‘Teoria dos Jogos’, com a publicação de William Vickrey - ''“Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders”'' - é que se iniciou a análise real deste mecanismo de transacção. No início dos anos 90, apenas dois países da OCDE (Estados Unidos da América e Nova Zelândia) usaram o mecanismo do leilão para atribuir o espectro de serviços de telecomunicações. Em 2000, já 12 países usaram ou planearam usar leilões para atribuir licenças móveis 3G. Existem determinantes benefícios na realização de leilões. O primeiro prende-se com a revelação e uso da informação. Um leilão obriga os participantes a revelarem, através das suas propostas, o fluxo de lucros que se pode esperar no futuro. Os seus lances têm de reflectir essa informação. Com isto, espera-se que os fornecedores sejam mais competitivos na obtenção de uma licença. O segundo traduz-se na equidade e transparência. Os leilões caracterizam-se por terem regras simples e transparentes que se aplicam de igual forma a todos os participantes. O terceiro diz-nos que os leilões evitam a corrupção. As propostas que são feitas num leilão podem ser observadas e podem ser verificadas, logo a corrupção não afecta a classificação das propostas. O quarto benefício prende-se com o facto de um leilão não necessitar de um terceiro entre o agente e os operadores. Estes é que determinam o preço e a atribuição de licenças através da licitação. Isto permite um reduzido custo na atribuição de licenças e elimina possíveis problemas de risco moral. Por último, o quinto benefício traduz-se na maximização das receitas. O valor de uma licença num leilão é decidido por aqueles que são mais experientes no que diz respeito ao mercado e que têm um interesse económico para garantir, isto é, que o preço que eles pagam reflicta o valor da licença no mercado. Assim, num leilão, os operadores pagam o que a licença vale. Podemos concluir que os leilões têm um maior potencial para gerar resultados que sejam mais competitivos. Assim, eles promovem o aumento da concorrência, a eficiência económica, a distribuição do excesso da oferta e a conveniência administrativa. Existem vários tipos de leilões e eles podem incidir sobre várias coisas como a venda de obras de arte e antiguidades, os recheios de casas, imóveis, massas falidas, objectos apreendidos pelo Estado, vendas de peixe nas lotas, concursos públicos que se realizam para a adjudicação de obras públicas, entre outros. Com o desenvolvimento da tecnologia, os leilões começaram a realizar-se na Internet, onde os compradores e os vendedores não estão fisicamente presentes. São os chamados leilões electrónicos. A utilização destes leilões tem aumentado exponencialmente nos últimos anos, isto porque a Internet aumenta a concorrência, o que consequentemente aumenta a rendibilidade para o operador destes leilões. O leilão electrónico já se encontra consagrado no nosso Código dos Contratos Públicos (CCP), no artigo 140º nº1 - “consiste num processo interactivo baseado num dispositivo electrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respectivas propostas, depois de avaliados, obtendo-se a sua nova pontuação global através de um tratamento automático”.

Revisão das 14h01min de 3 de março de 2015

Mariana Coelho dos Santos[1]


I – CONCEITO

Na sua acepção primitiva, o mercado diz respeito a um lugar determinado onde os agentes económicos realizavam as suas transacções. Já numa acepção económica, o mercado representa qualquer situação de encontro entre vendedores (os que oferecem) e consumidores (os que procuram). Deste encontro resulta a definição do preço e da quantidade a transaccionar do bem ou do serviço. Existem mercados para quase tudo, e de um modo geral caracterizam-se por serem locais onde os compradores e os vendedores interagem, trocam bens e serviços e determinam os preços (SAMUELSON, 2005: 26). Os mercados procuram um equilíbrio entre a oferta e a procura, o chamado equilíbrio de mercado. Portanto, este equilíbrio representa um balanço entre todos os diferentes compradores e vendedores. O preço de equilíbrio é estabelecido para satisfazer simultaneamente os desejos dos vendedores e dos compradores (SAMUELSON, 2005: 27). Quando estes agentes estão de acordo, a economia de mercado resolve as suas três questões fundamentais: o que produzir para os consumidores; como produzir (o que se determina pela concorrência entre os diferentes produtores); e, para quem as coisas são produzidas (dependendo isto da oferta e da procura nos mercados). Estamos assim perante o modelo da procura e da oferta. Este modelo tem como objectivo a determinação dos preços e das quantidades que serão transaccionadas num determinado mercado (MATA, 2002: 20). Trata-se de um modelo que permite analisar a imposição de preços máximos e de preços mínimos e prever o que acontece se ocorrerem alterações na oferta e na procura de mercado, ou se for introduzido um imposto (MATA, 2002: 45). Os mecanismos de mercado são, portanto, meios através dos quais as forças da procura e da oferta determinam preços e quantidades de bens e serviços oferecidos para venda num mercado livre.


1. Economia e direito

Podemos concluir que existe, desde sempre, uma ligação entre a Economia e o Estado. Ligação essa que só foi verdadeiramente estudada a partir do século XVIII com Adam Smith. As relações entre a economia e o direito não são uniformes e têm variado ao longo do tempo (MONCADA b, 2012: 7). Muitos aspectos que são conhecidos por serem predominantemente jurídicos, apresentam também uma dimensão económica, daí que tenham sido estudados pelas conhecidas Teorias Económicas, como as clássicas, neoclássicas, marxistas, neomarxistas, institucionalistas, keynesianas e pós keynesianas. Consideraremos duas tentativas como as mais relevantes.


1.1. A Análise económica do direito

A primeira provêm da análise económica do direito - Becker, Posner, Coase, entre outros - que procura explicar e modificar os sistemas jurídicos actuais e a regulação jurídica da economia, tendo por base critérios e objectivos de eficiência e partindo de uma perspectiva neoclássica. De forma simples, esta análise consiste na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito (RODRIGUES, 2007: 7). Mais concretamente, na aplicação das categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconómica neoclássica em geral e de um dos seus ramos, a Economia do Bem-Estar, em particular, na explicação e avaliação das instituições e realidades jurídicas (PACHECO, 1994: 27). Teve origem nos inícios dos anos 60, através dos trabalhos de Ronald H. Coase (economista) e de Guido Calabresi (jurista) - considerados os pilares desta análise económica do direito. Por um lado, o principal trabalho de Coase foi “The problem of Social Cost” (Journal of Law and Economics, n.º3 1960), o qual girava em torno de um tema especificamente económico: o custo social ou os efeitos externos produzidos pelas actividades económicas. Coase criticou a Economia do Bem-Estar devido à incoerência desta teoria ao ignorar o problema dos custos que a própria intervenção do Estado cria ao corrigir as falhas do mercado. Na opinião de Coase, a intervenção do Estado só é aceitável na correcção de uma deficiência do mercado se verdadeiramente implicar um custo menor que o custo da falha do mercado que se tenta corrigir. Por outro lado, o principal trabalho de Calabresi foi “Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts” (Yale Law Journal, vol.68, 1961), onde utiliza a teoria económica para examinar o alcance que podem ter os diferentes significados implícitos na noção de distribuição do risco. A Teoria económica é aplicada na tarefa de definir os fins que deve perseguir o direito da responsabilidade, bem como na avaliação de quais serão as regras ou normas mais eficazes para conseguir o objectivo fixado como óptimo. Estes dois trabalhos são os primeiros passos da Análise Económica do Direito. Um marco nesta Análise ocorreu nos anos 70, mais concretamente em 1973, com a publicação do livro de Richard Posner (POSNER, 2003).


1.2. A escolha pública

A segunda é a da escola da escolha pública - Buchanan, Tullock, Seldon, Brady, entre outros - que parte do pressuposto que os indivíduos procuram a realização dos seus próprios interesses quando acuam no processo político, critica a ideia de um Estado que age em nome de um suposto interesse público, denuncia a existência de falhas do Governo e defende uma mínima intervenção dos poderes públicos. A Escolha Pública é frequentemente entendida como uma escola de economia. Na verdade, é mais uma abordagem da Ciência Política (BUTLER, 2012: 21). Ela não pretende explicar como é que a economia funciona, mas sim utilizar métodos e ferramentas económicos para explicar como é que as políticas e o Governo funcionam. A Escola da Escolha Pública (“Public Choice”, na terminologia anglo-saxónica) surgiu a partir dos problemas da Escolha Colectiva (CORREIA, 1998: 7). Esta última elaborou um conjunto de estudos sobre as decisões económicas de natureza colectiva tomadas por entidades públicas, que se baseavam no facto de o Estado, ao satisfazer certas necessidades ou ao prosseguir certos objectivos também acaba por afectar recursos, tal como o mercado (STIGLITZ, 2000: 16). Ao surgir a Escola da Escolha Pública, os problemas a que respondia a Escolha Colectiva são vistos como sendo objecto de opções. A Escola da Escolha Pública tem um alcance diferente e mais vasto do que as concepções da escolha colectiva. Foram vários os autores que, a partir dos anos 40 do século XX se dedicaram ao estudo do sistema político e produziram os primeiros resultados da Escola da Escolha Pública. No entanto, foi com James M. Buchanan e Gordon Tullock (“The Calculus of Consent”, 1962) que se lançaram as bases da nova abordagem dos estudos constitucionais, dando origem concretamente à Teoria da Escolha Pública (ALVES e MOREIRA, 2004: 26). Nas palavras de James M. Buchanan, a Public Choice é definida como “uma perspectiva sobre a política que resulta de uma aplicação-extensão das ferramentas e métodos do economista à tomada de decisões colectivas ou de não-mercado” (BUCHANAN, 2000: 15). O pressuposto fundamental é o de que a escolha pública emerge fundamentalmente a partir de escolhas individuais, os diversos actores comportam-se como maximizadores de utilidade, que buscam a satisfação dos seus interesses. (CRUZ, 2008: 16). No entanto, estas são teorias muito económicas e importa aqui realçar a verdadeira ligação entre o Direito e a Economia (SANTOS, GONÇALVES, MARQUES, 2011: 9). A existência de um Direito Económico constitui um desafio ao pensamento jurídico tradicional. Muitos autores defendem que seja um verdadeiro direito e nesse caso, resta saber, como se posiciona este direito em relação aos ramos já existentes. Há quem fale, inclusivamente, num Direito Público Económico, dadas as estreitas ligações entre a Economia e o Direito Administrativo. As actividades de intervenção estatal na economia são funcionalmente administrativas, são levadas a cabo por entidades públicas ou similares e utilizam-se meios de direito público ou publicizados. Pode-se assim dizer que o Direito Público Económico é um ramo especial do direito administrativo. (MONCADA a, 2012: 17).


2. Mercados e economia mista

No entanto, existem tarefas que o mercado não tem condições para realizar e é o Governo quem tem competência para as pôr em prática. Podemos, então, falar em teorias sobre o papel do Estado numa economia mista, que tratam do papel que os mercados devem desempenhar e no que deverá ser atribuído ao sector público. Numa economia mista, grande parte das decisões de produção, distribuição e consumo são tomadas por agentes económicos privados, e outra parte considerável de recursos são afectados segundo decisões políticas no contexto do sector público. De acordo com Vital Moreira, existem três fases da relação Estado-Economia ou três Teorias sobre o papel do Estado na Economia: o Estado Liberal, o Estado Intervencionista e o Estado Regulador (MOREIRA, 2001: 223).


2.1. Teoria do Estado Mínimo ou Estado Liberal

Na perspectiva da Teoria do Estado Mínimo ou Estado Liberal, o peso do sector público na economia deve ser mínimo, resumindo-se à provisão dos bens públicos necessários ao bom funcionamento do mercado. Foi uma teoria que acabou por ter dois momentos históricos distintos, um progressista (com o Adam Smith como representante) e um conservador (com Nozick). No entanto, interessa-nos referir somente o trabalho de Adam Smith. De acordo com este autor, o Estado deve reduzir ao máximo o seu papel na economia e deixar o mercado regular-se a si próprio (esta é a ideia do ‘laissez-faire’). Existia uma ética utilitarista onde o bem-estar da sociedade era identificado com o bem-estar agregado de todos os indivíduos na sociedade (TRIGO PEREIRA, 2005: 23) . Adam Smith pressupõe a inexistência de quaisquer falhas de mercado, como os mercados monopolistas e as externalidades negativas, estes acabam por ser as restrições ao mecanismo da 'mão invisível'. Tradicionalmente, um mecanismo de mercado é a mão invisível que regula o mercado sem necessidade de intervenção de outras forças externas (isto de acordo com Adam Smith, na sua célebre obra “A Riqueza das Nações”, de 1776). Na perspectiva de Adam Smith há, assim, um funcionamento perfeito dos mercados. Os mercados são de concorrência perfeita quando o preço é definido pelo próprio mercado sendo que os vendedores e os compradores não têm o poder de, sozinhos, influenciar os preços definidos pelo mercado. Nestes mercados, existe um grande número de agentes económicos a actuar, caso um deles queira sair do mercado, pode fazê-lo sem qualquer restrição, e o comprador tem sempre à sua disposição um produto semelhante de outro vendedor. Contrapõem-se a estes os mercados de concorrência imperfeita, onde os compradores ou os vendedores têm influência sobre o preço e os produtos são significativamente diferentes, já não podemos falar de uma homogeneização dos produtos. Existem barreiras, nestes mercados, à entrada de novas empresas. Os mercados de concorrência imperfeita surgem quando ocorrem falhas de mercado. Estas fazem com que se crie a possibilidade de posição dominante e de exercício do poder de mercado.


2.2. Teoria do Estado Protector ou de Bem-Estar ou Estado Intervencionista

Já na perspectiva da Teoria do Estado Protector ou de Bem-Estar ou Estado Intervencionista (Welfare State), os mercados são mecanismos importantes de transmissão de informação entre os agentes económicos. No entanto, isto pode não significar uma afectação de recursos que é socialmente desejável. Daí que o Estado seja necessário como forma de alcançar uma sociedade justa, como forma de corrigir possíveis falhas do mercado. A intervenção do Estado tem como objectivo precisamente alterar o funcionamento do mercado. Em 1926, Keynes publicou a sua célebre conferência intitulada “The end of Laissez Faire”, apresentando, de certa forma, o fim do abstencionismo (BILHIM, 2000: 19). Daí que se considere Keynes o principal defensor do Estado Intervencionista. A intervenção do Estado na Economia acentuou-se com a crise que ocorreu nos Estados Unidos da América (EUA) em 1929. Com esta crise, a maior parte dos países tratou a economia como questão fundamental do Governo. Nos anos 30 multiplicaram-se as agências reguladoras nos EUA, os offices intervencionistas em França e os organismos reguladores em Portugal. O intervencionismo do Estado na economia de mercado, condenado por Adam Smith, é agora defendido como forma de solucionar ou corrigir as ‘falhas de mercado’, criadas porque este não se encontra disponível para fornecer bens públicos, nem tratar das ‘externalidades’. As falhas de mercado podem ser consideradas comportamentos que viciam as regras do mercado e que violam os princípios da economia competitiva (PEREIRA, 2005: 117), ou seja, bens públicos, externalidades, monopólios naturais e assimetrias na informação (Ballart&Ramió, 2002: 482-487). Desta violação surgem problemas na eficiência do mercado, quer ao nível da produção, quer ao nível da distribuição. Com as falhas de mercado, a economia afasta-se do modelo competitivo, o que provoca um aumento da dificuldade em permanecer na eficiência de Pareto. Nos inícios do século XX, houve um aumento significativo da intervenção pública nas economias, tratando-se de algo de extrema importância no que diz respeito à correcção das falhas de mercado e ao nível da provisão de bens e serviços. As principais funções da intervenção pública são fiscais, reguladoras, redistributivas, estabilizadoras e fornecedora de bens e serviços públicos (PEREIRA, 2005, 119). Podemos dizer que a economia é governada por duas importantes leis que se encontram em constante interacção: a lei da oferta e da procura e a lei que orienta a intervenção do sector público na economia. Daí que seja importante a intervenção do Estado na economia de mercado. Desta forma, as políticas públicas estão relacionadas com as falhas de mercado. Os Governos definem políticas e elegem a que se apresenta com maior probabilidade de fazer funcionar melhor o mercado, actuando ao nível da provisão e da regulação deste. Tudo isto significa que o mercado, quando é entregue a si mesmo, acaba por apresentar falhas de mercado. Ou seja, não há eficiência, equidade e redistribuição, o que vai contra o principal motivo pelo qual o Estado intervém na economia - o Estado intervém na economia para promover a eficiência, a equidade e a estabilidade económica, e quando isto não acontece há uma diminuição do bem-estar dos cidadãos. É necessária a intervenção do Estado, no sentido da regulação e do cumprimento das regras e dos princípios. No entanto, o Estado não deve substituir o sector privado. Tanto o sector público, como o sector privado, são responsáveis por responder às questões fundamentais da sociedade com o intuito de melhorar o bem-estar dos cidadãos. Desde os anos 30 do século passado que o Estado usa o poder orçamental e de política monetária para promover o crescimento económico e a produtividade a longo prazo e para atenuar a inflação e o desemprego excessivos dos ciclos económicos.


2.3. Teoria do Estado Regulador

Por último, a Teoria do Estado Regulador. A partir da década de 80 do século XX, verificou-se um movimento de acentuada diminuição da intervenção estatal na economia, substituindo-se a intervenção do Estado por mecanismos de mercado alicerçados na actividade privada (MONCADA a, 2012: 11). Hayek (Escola Austríaca) e Buchanan (Escola Norte-Americana da Public Choice) deram início ao processo de redução da participação do Estado na actividade económica. Assistiu-se ao aumento da despesa pública e do endividamento público, a uma sobrecarga do Estado com tarefas prestacionais, o que dava origem a índices elevados de ineficiência (TAVARES DA SILVA, 2008: 4). Portanto, é normal que se tenha voltado a questionar o papel do Estado na economia de mercado. Porém, não se pode dizer que a intervenção do Estado tenha desaparecido, ela existe mas é feita de outras formas, isto é, houve uma “reinvenção das formas de participação do Estado no sector económico” (TAVARES DA SILVA, 2008: 4). Esta nova intervenção estatal tem como fonte um conjunto de regras que não têm origem nacional, são regras internacionais e europeias. Assiste-se a uma europeização e internacionalização das regras económicas. Trata-se de um modelo que se caracteriza pelo retorno ao mercado, através da privatização dos sectores económicos controlados pelo Estado, da liberalização dos sectores que estavam sob regime de exclusivo público ou privado e da aplicação de regras da livre concorrência, isto é, de mecanismos de concorrência nas relações com as empresas (MOREIRA, 2001: 226). Podemos afirmar que os conceitos-chave do Estado Regulador são: privatização, liberalização e desregulação. A privatização consiste na “alienação pelo Estado do sector público empresarial, pela venda de empresas das participações sociais” (MOREIRA, 2001: 226). Ocorreu em vários países uma enorme vaga de privatizações de empresas públicas e de sectores públicos, que acabou por se traduzir em uma diminuição do peso da intervenção pública. A liberalização traduz-se na abertura para a concorrência de certos sectores que estavam submetidos somente a um regime público ou privado. Por último, a desregulação significa a eliminação ou atenuação das restrições à entrada no mercado ou à actividade das empresas no mercado. Pode-se dizer que a grande figura deste Estado é a regulação. O Estado passa a assumir o papel de Regulador e já não de prestador directo, isto é, trata-se de uma intervenção indirecta. No entanto, o Estado regulador não substitui o Estado Social e de Serviço Público (GONÇALVES, 2013: 30). O Estado acabou por recuar em áreas como o fornecimento de serviços públicos económicos (energias, telecomunicações, entre outras), mas já não recuou nas funções sociais como a educação, a saúde e a segurança social, por exemplo, e noutros serviços económicos como os transportes e a água. O principal motivo que determinou a regulação prende-se com a necessidade de assegurar o correcto funcionamento do mercado, nomeadamente no que diz respeito à garantia da concorrência e de acautelar a prestação de bens e serviços essenciais a toda a comunidade. Desta forma, é necessário que o Estado disponha de poderes regulamentares, sancionatórios e de controlo. No âmbito do Estado Regulador e no sentido de desempenhar a tarefa de regulação da forma mais eficiente possível, surgiram as Entidades Administrativas Independentes (EAI), com funções de regulação económica e de protecção de direitos fundamentais. Regra geral, são entidades que não estão sujeitas a qualquer controlo político, falando-se de uma independência em relação ao Governo e também independentes no que concerne aos interesses regulados (FERRÃO, 2007: 601). Houve, assim, uma “desgovernamentalização da actividade reguladora” (MAÇÃS, 2006: 22), isto porque, por um lado, temos o Governo e o Parlamento que têm a cargo a orientação política da economia, e por outro lado, temos as EAI, com as tarefas de regulação. Apesar da forte proliferação das EAI por vários países, elas não deixam de ser figuras controversas, pois existem muitas dúvidas em relação à sua independência e ao seu fundamento constitucional.


3. Instrumentos de mercado


3.1. Leilões

Nos últimos anos tem existido um forte interesse por leilões, principalmente devido às privatizações que têm sido feitas com o intuito de, tal como já referimos, diminuir o papel do Estado na economia. No âmbito da microeconomia, foram feitos grandes avanços no domínio da ‘Teoria da Agência’, que se ocupa do estudo das relações entre agentes económicos quando estes têm diferentes informações sobre o valor da relação . O estudo dos leilões e concursos públicos é parte dos desenvolvimentos que foram feitos no âmbito da Teoria da Agência e vai incidir sobre as transacções dos bens e serviços que, por causa da sua especificidade, não têm um mercado onde o preço seja facilmente observado (BRANCO, 1992: 226). Quando estamos perante assimetrias de informação (uma falha de mercado) em relação ao verdadeiro valor do artigo, muitos problemas surgem, aos quais a teoria dos mercados não consegue responder. Daí que se questione quais os mecanismos que podem ser utilizados para tutelar este tipo de transacções. A resposta é simples e recai sobre os leilões. O leilão designa “qualquer processo pelo qual as partes directamente interessadas podem apresentar propostas, sendo a realização da transacção e o seu preço determinados das propostas apresentadas, de acordo com regras previamente estabelecidas” (BRANCO, 1992: 226). Os leilões são um importante mecanismo de mercado, sendo inclusive uma das formas mais antigas de efectuar negócios. A realização de leilões é uma prática que já ocorria na Babilónia há cerca de dois milénios. No entanto, só em 1961, à luz da ‘Teoria dos Jogos’, com a publicação de William Vickrey - “Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders” - é que se iniciou a análise real deste mecanismo de transacção. No início dos anos 90, apenas dois países da OCDE (Estados Unidos da América e Nova Zelândia) usaram o mecanismo do leilão para atribuir o espectro de serviços de telecomunicações. Em 2000, já 12 países usaram ou planearam usar leilões para atribuir licenças móveis 3G. Existem determinantes benefícios na realização de leilões. O primeiro prende-se com a revelação e uso da informação. Um leilão obriga os participantes a revelarem, através das suas propostas, o fluxo de lucros que se pode esperar no futuro. Os seus lances têm de reflectir essa informação. Com isto, espera-se que os fornecedores sejam mais competitivos na obtenção de uma licença. O segundo traduz-se na equidade e transparência. Os leilões caracterizam-se por terem regras simples e transparentes que se aplicam de igual forma a todos os participantes. O terceiro diz-nos que os leilões evitam a corrupção. As propostas que são feitas num leilão podem ser observadas e podem ser verificadas, logo a corrupção não afecta a classificação das propostas. O quarto benefício prende-se com o facto de um leilão não necessitar de um terceiro entre o agente e os operadores. Estes é que determinam o preço e a atribuição de licenças através da licitação. Isto permite um reduzido custo na atribuição de licenças e elimina possíveis problemas de risco moral. Por último, o quinto benefício traduz-se na maximização das receitas. O valor de uma licença num leilão é decidido por aqueles que são mais experientes no que diz respeito ao mercado e que têm um interesse económico para garantir, isto é, que o preço que eles pagam reflicta o valor da licença no mercado. Assim, num leilão, os operadores pagam o que a licença vale. Podemos concluir que os leilões têm um maior potencial para gerar resultados que sejam mais competitivos. Assim, eles promovem o aumento da concorrência, a eficiência económica, a distribuição do excesso da oferta e a conveniência administrativa. Existem vários tipos de leilões e eles podem incidir sobre várias coisas como a venda de obras de arte e antiguidades, os recheios de casas, imóveis, massas falidas, objectos apreendidos pelo Estado, vendas de peixe nas lotas, concursos públicos que se realizam para a adjudicação de obras públicas, entre outros. Com o desenvolvimento da tecnologia, os leilões começaram a realizar-se na Internet, onde os compradores e os vendedores não estão fisicamente presentes. São os chamados leilões electrónicos. A utilização destes leilões tem aumentado exponencialmente nos últimos anos, isto porque a Internet aumenta a concorrência, o que consequentemente aumenta a rendibilidade para o operador destes leilões. O leilão electrónico já se encontra consagrado no nosso Código dos Contratos Públicos (CCP), no artigo 140º nº1 - “consiste num processo interactivo baseado num dispositivo electrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respectivas propostas, depois de avaliados, obtendo-se a sua nova pontuação global através de um tratamento automático”.